Le délit d'abus de biens sociaux (A.B.S. pour les initiés) article 363 alinéa 2 du code pénal vise l'appropriation illégitime des biens de la société par les dirigeants.

Les affaires politiques ont médiatisé l'abus de biens sociaux. Délit dévoyé pour beaucoup d'auteurs, arme redoutable utilisée par les juges pour punir la corruption, il peut être extrêmement dangereux pour les dirigeants qui le réalisent, leurs complices et les bénéficiaires. Cette menace tient au fait que nombre d'actes constitutifs du délit sont considérés par beaucoup de dirigeants comme des avantages inhérents à leur fonction. Confondant pouvoir et propriété, ils assimilent le patrimoine social de leur société au leur. Cette erreur d'appréciation des faits conduit le dirigeant à commettre la faute de gestion qualifiable d'abus de biens. Un actionnaire minoritaire, l'administration fiscale ou le Commissaire aux comptes pourront, entre autres, peuvent porter 1'affaire devant les tribunaux.

Sanctionnée par un emprisonnement d'un un mois à 3 ans, cette infraction est réalisée, par le dirigeant de droit ou de fait, dans son intérêt personnel, par 1'usage abusif qu'il fait des biens de l'entreprise, qu'il sait être contraire aux intérêts de celle-ci.

Ce délit est fréquemment commis, car il est humain ! En effet, tout homme qui détient un pouvoir est tenté d'en abuser, et il arrive souvent qu'au motif de bénéficier d'une

« compensation » eu égard, notamment, au temps consacré a la bonne marche de son entreprise, le dirigeant d'une société publique ou privée s'offre des avantages, tels la prise en charge de dépenses personnelles par sa société.

Le délit d'abus de biens est particulièrement pervers. Dans la plupart des cas, le dirigeant d'une PME a crée sa structure, et déploie tous ses efforts à la faire fructifier. Cette société représente une part importante de ses activités et investissements. Il la considère bien souvent comme « sa chose ». Comment lui expliquer que le patrimoine de sa société, personne morale, est différent du sien, personne physique, et que tous les transferts économiques entre ces deux personnes ne sont pas obligatoirement autorisés par la loi ? Les dirigeants considèrent souvent les biens et le crédit comme les leurs confondant pouvoir et propriété.

Exemple de cas d'abus de bien sociaux :

Prise en charge de frais de voyage n'entrant dans le cadre d'aucune mission, recrutement abusif d'un personnel dont la qualification ne correspond pas à l'activité de l'entreprise sous prétexte des services rendus à l'entreprise par le père de l'intéressé. Ainsi L'ABS est un délit redoutable même pour les entreprises privées. Le détenteur des capitaux qui est au service de sa société et qui en a le souci permanent, conçoit difficilement que le fait d'inviter un ami au restaurant sur le compte de sa société constitue un ABS. Il considère cela comme un avantage acquis. Il ne comprend pas d'ailleurs que de tels faits constituent un délit sanctionné pénalement.

Ainsi certains d'entre eux s'en excusent devant les tribunaux de la manière suivante : « tout le monde le fait ! ». De plus, certaines de ces pratiques constitutives d'ABS sont indispensables à la vie des affaires: ne pas offrir de cadeaux ou ne pas verser de pots de vins seront des motifs de perte de certains marchés potentiels. Tout détenteur d'un pouvoir est tenté d'en abuser, sans se douter que cela peut entrainer un délit, pénalement sanctionné.

Il faut tout de même reconnaitre que l'ABS n'est pas défini dans le code Pénal Algérien et nos magistrats sont peu fourni en matière d'outils juridiques pour sanctionner un ABS il ont recours souvent au seul article 363 alinéa 2 du code Pénal qui ne couvre pas à mon avis tous les cas d'ABS. Il conviendrait éventuellement, par l'enrichissement de l'arsenal juridique, de préciser la notion d'intérêt social. Fixer une échelle des peines permettant de sanctionner plus nettement « le professionnel de l'ABS », que le délinquant occasionnel.

Offrir des cadeaux est un acte qui permet d'entretenir de bonnes relations d'affaires, mais cela peut devenir constitutif d'abus de biens sociaux, si les conditions suivantes se trouvent réunies :

-le bénéficiaire n'a aucune relation avec l'activité de la société : c'est l'exemple dit du « manteau de fourrure », offert par le dirigeant à une tierce personne aux frais de la société sans intérêt pour celle-ci,

-La pratique des cadeaux est peu fréquente eu égard à l'activité de l'entreprise,

-Le nom du bénéficiaire ne figure pas sur la facture (non par oubli, mais par volonté de dissimulation),

-Le montant et la valeur du cadeau sont anormalement élevés,

L'administration fiscale admet d'ailleurs leur déductibilité du résultat fiscal à condition :

. d'être faits dans l'intérêt de l'entreprise,

. de ne pas avoir une valeur exagérée,

. de ne pas avoir un caractère illicite.

La notion d'ABS dans les groupes de sociétés mérite également une attention particulière, car aucun droit ne fixant les règles spécifiques. La difficulté est de savoir si un acte réalisé au sein d'un groupe est constitutif du délit d'ABS, ou relève de la simple qualification d'erreur stratégique de gestion de la part des dirigeants. Utiliser massivement la trésorerie de la société mère ( sous forme de prêt sans intérêt, annulation de créances, remise commerciale) pour venir en aide a une filiale qui tombe par la suite en faillite est-ce une erreur de gestion due a une mauvaise évaluation des perspectives d'avenir ou est-ce faire un abus des biens de la société mère ? Si le groupe réalise des bénéfices, la question ne sera vraisemblablement pas posée ; mais en sera-t-il de même s'il fait faillite ?

C'est pourquoi les conventions directes entre société mère et filiale, doivent être soumises à un contrôle à deux degrés :

-tout d'abord une autorisation préalable de la convention,

-ensuite un vote en assemblée après lecture du rapport spécial du commissaire aux comptes. Cette procédure a pour objectif d'assurer la transparence, l'équilibre des opérations, l'égalité des actionnaires, voire d'empêcher d'éventuels abus de biens sociaux.

L'Expert comptable peut être jugé de complicité d'abus de biens sociaux et de tenue de comptabilité irrégulière s'il avait connaissance des ABS réalisés par les dirigeants et de l'inexactitude des écritures qu'il portait et faisait porter.

Face à cette délinquance l'expert-comptable, sans pour autant s'investir de la tâche « d'ange gardien » des sociétés, doit par ses conseils aider à la prévention et inciter son client à la valeur d'intégrité et de civisme. S'il ne peut y parvenir, c'est lui-même qui abordera l'attitude convenable, si nécessaire en abandonnant la mission qui lui était contractuellement dévolue.il respectera ainsi le serment qu'il a prêté de «respecter et faire respecter la loi dans l'exercice de ses fonctions» et n'entachera pas sa propre intégrité en mettant ses paroles en application. Car comme l'écrivait SENEQUE : «il n'y a pas d'hommes qui fassent plus de mal au genre humain que ceux qui vivent autrement qu'ils n'enseignent à vivre».

* Expert Comptable et Commissaire aux Comptes