La liberté est très tôt apparue comme un bienfait pour l'être humain. Les systèmes politiques qui l'ont mise en valeur - ou simplement en exergue - ont immédiatement consacré, à côté de la liberté de circuler, parfois même avant elle, la liberté de pensée, mais aussi la liberté d'expression.

Car ces deux libertés sont indissociables - avec la liberté de réunion qui ne nous occupera pas ici. L'une ne peut aller sans l'autre. Sans possibilité de s'exprimer, la liberté de pensée reste formelle, théorique, sans portée. La réflexion nécessite de s'appuyer sur la pensée d'autrui et toute progression implique un travail fait à partir de celui d'autres réflexions. Il n'y a pas de pensée libre, raisonnée et non réduite à la récitation d'un dogme, fût-il conforme à une idéologie dominante et respectable, sans la possibilité de se référer à la pensée des autres, sans la possibilité de confronter sa réflexion à celle des autres, sans la possibilité de connaître les idées d'autrui et donc aussi de faire connaître - et discuter - son opinion.

Longtemps déjà que les philosophes, écrivains ou folliculaires (on ne parlait pas encore de journalistes) ont assemblé liberté de penser et liberté d'expression. Temps plus long encore que des auteurs ont exercé la liberté d'expression, à leur détriment parfois - que l'on songe à Ovide, au Tasse, à Théophile de Viau, au marquis de Sade... Dans tous les cas, ils proclamaient la liberté de l'auteur de dire ce qu'il pensait, contre les puissants du jour ou les vérités les plus solidement affirmées, voire contre les simples préjugés. Mais alors les livres étaient souvent rares et chers, le savoir lire peu répandu. Cependant, le prestige et l'influence de l'écrit ont immédiatement eu un retentissement sur le lecteur qui n'a fait que croître avec l'apparition des journaux et a engendré un peu partout un système de contrôle sur les imprimés. Mais ceux-ci n'étaient pas le seul moyen de communication. Le théâtre, parce qu'il était lieu de réunion et parce qu'il pouvait être populaire, était étroitement surveillé, comme le fut aussi plus tard le cinéma, cet autre spectacle de masse. Le développement de la pensée, des moyens de la communiquer et de la faire connaître pourrait se lire en parallèle avec les moyens utilisés pour faire obstacle à la circulation des idées, des opinions et des écrits ou pour en restreindre les aspects estimés dangereux pour les lecteurs ou les pouvoirs. La liberté ne se concevait que dans le respect des dogmes, se révélassent-ils fragiles ou faux au regard des découvertes ou des idées nouvelle. Le XVIIIème siècle vit justement se répandre un moyen de communication apparu quelques décennies plus tôt, la presse, qui, par sa diffusion, se révélait un instrument de propagande formidable, contribuant à l'apparition de l'opinion publique dans l'Europe des Lumières qui précéda de si peu celle des révolutions. Et déjà s'organisait la lutte pour la liberté de la presse au nom de la liberté tout court. Et Voltaire pouvait écrire à l'un de ses correspondants : «Y a-t-il rien de plus tyrannique, par exemple, que d'ôter la liberté à la presse ? Et comment un peuple peut-il se dire libre quand il ne lui est pas permis de penser par écrit ?»

La pensée formulée est opinion qui exige échange et expression ; le sage est libre jusque dans les chaînes, mais sa réflexion est perdue s'il y demeure sans pouvoir s'exprimer. On voit immédiatement où se situe le maillon faible de la pensée : s'il est difficile d'empêcher un être humain de penser, il est en revanche plus aisé de s'en prendre au moment ou au moyen qui permet la communication des idées, lorsqu'elles deviennent opinion. D'où l'intérêt du contrôle des moyens d'information.

L'apparition puis le développement de la presse se sont révélés comme des instruments d'une redoutable efficacité, par la technique de rédaction imposée par les impératifs de fabrication et de diffusion, répandant les idées nouvelles, collant à l'actualité, correspondant à la fois au développement des connaissances, des institutions et de l'instruction, remuant en chaque être ce qu'il avait de plus ou de moins noble. La parole, même publique, a une portée limitée à ses auditeurs. L'écrit imprimé multiplie les «auditeurs». Il peut être fabriqué rapidement, diffusé largement, parfois de façon clandestine. La presse, peut se réduire à une feuille, rapide à rédiger et à imprimer ou ronéoter, facile à diffuser. Du fait de sa dimension nécessairement réduite, elle se prête particulièrement au raccourci, à la simplification, à la formule acide ou élogieuse, au suivi de l'actualité. D'où le succès, l'espoir et la crainte qu'elle a immédiatement suscités. «La presse est un élément jadis ignoré, une force autrefois inconnue, introduite maintenant dans le monde ; c'est la parole à l'état de foudre ; c'est l'électricité sociale.»

Une réglementation est ainsi très vite apparue qui a revêtu deux formes principales. L'une qui tend à prévenir les risques et qui constitue un régime d'autorisation - autorisations préalables, censure, mesures préventives (dépôts, interdictions, saisies) ; l'autre qui vise à laisser l'expression libre et à sanctionner ses abus - essentiellement : rectificatifs, droit de réponse, peines, dommages-intérêts. D'évidence, la première catégorie est plus radicale mais moins respectueuse de la liberté ; elle est préférée dans les régimes totalitaires ou dictatoriaux et en révèle généralement la nature autoritaire au point d'en être un critère assez sûr. La seconde catégorie est libérale mais elle ne garantit pas obligatoirement la liberté de l'expression quand celle-ci suppose non seulement le droit théorique de paraître mais aussi sa possibilité effective, c'est-à-dire l'existence d'un financement suffisant ; en outre, elle peut apparaître peu satisfaisante dans la mesure où les sanctions, si elles peuvent indemniser d'un préjudice, ne sont pas, par hypothèse, de nature à empêcher sa réalisation.

Si les sociétés démocratiques ont préféré et préfèrent toujours un système de contrôle a posteriori au régime d'autorisation, le souci de protéger les personnes contre les atteintes illicites ou illégitimes que pourraient leur porter des entreprises de presse, incapables de réparer en fait le dommage de manière complète, les a conduites à reconnaître le besoin d'un dispositif suffisamment rapide pour limiter le préjudice, voire pour l'éviter. Tel est le cas dans de nombreux Etats européens, en plein accord avec les principes convenables pour régir une société démocratique, édictés par les hautes instances. Il s'ensuit que certains textes garantissent la liberté d'expression tandis que d'autres - souvent les mêmes - en établissent les limites, soit sous l'aspect répressif, soit, même dans notre pays, sous forme de contrôle préalable à la diffusion sinon à la réalisation. Comme chez nous les dispositifs «préalables» sont le plus souvent administratifs, l'autorité administrative a une place non négligeable dans la protection de cette liberté et surtout dans le contrôle de son exercice - c'est le cas pour certaines publications intéressant la jeunesse, mais aussi et principalement pour l'audiovisuel et le cinéma.

Si nous n'ignorerons pas cet aspect administratif des règles relatives à la liberté d'expression, nous centrerons cependant notre réflexion sur les règles qui la concernent directement et sur la façon dont l'autorité judiciaire les met en œuvre, que ce soit pour la garantir ou pour la limiter.

LA GARANTIE DE LA LIBERTÉ D'EXPRESSION

La liberté d'expression est un droit fondamental de l'homme, instauré et protégé par les normes juridiques les plus hautes. Pensée, approfondie, exaltée par les écrivains, il était logique et raisonnable qu'elle fût consacrée par une proclamation solennelle lors de plusieurs révolutions. Ce fut réalisé dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789. Ce texte affirme dans son article 11 : «La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi.» Rappelons que cette Déclaration a valeur constitutionnelle, ce qui situe d'emblée l'impératif de la disposition. La constitution a d'ailleurs reconnu que la liberté ainsi définie est «une liberté fondamentale d'autant plus précieuse que son exercice est une garantie essentielle des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale, rappelant que ce droit a pour finalité principale celui pour chacun de recevoir une expression libre».

Mais le caractère éminent de cette liberté a encore été réaffirmé et renouvelé par trois autres textes, internationaux cette fois. Chronologiquement, le premier est la Déclaration universelle des droits de l'homme adoptée par l'assemblée générale des Nations unies le 10 décembre 1948. Son article 19 énonce : «Tout individu a droit à la liberté d'opinion et d'expression, ce qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinons et celui de rechercher, de recevoir et de répandre, sans considération de frontières, les informations et les idées par quelque moyen d'expression que ce soit.» Ce texte fait apparaître pour la première fois de manière très nette, outre le droit à une expression transfrontalière (ce qui est le moins pour une convention internationale), que la liberté de s'exprimer implique celle d'être informé.

Ces principes ont été repris sous une forme très proche et explicités par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques adopté par l'assemblée générale des Nations unies le 16 décembre 1966 : «Article 19 :»1. Nul ne peut être inquiété pour ses opinions.

«2. Toute personne a droit à la liberté d'expression ; ce droit comprend la liberté de rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix.

«3. L'exercice des libertés prévues au paragraphe 2 du présent article comporte des devoirs spéciaux et des responsabilités spéciales. Il peut en conséquence être soumis à certaines restrictions qui doivent toutefois être fixées par la loi et qui sont nécessaires :

a) au respect des droits ou de la réputation d'autrui ;

b) à la sauvegarde de la sécurité nationale, de l'ordre public, de la santé ou de la moralité publiques.»

L'article suivant pose deux limitations expresses : l'interdiction de la propagande en faveur de la guerre et l'appel à la haine nationale, raciale ou religieuse constituant une incitation à la discrimination, à l'hostilité ou à la violence. Elles complètent la prohibition générale, énoncée à l'article 5, d'utiliser l'une quelconque des dispositions prévues dans le Pacte pour détruire les droits et libertés qu'il édicte ou pour les limiter plus qu'il ne le prévoit.

S'agissant des personnes poursuivables, la loi a organisé une «responsabilité en cascade» : sont considérés comme auteurs principaux d'abord les directeurs de la publication ou les éditeurs, à défaut les auteurs, à défaut les imprimeurs, à défaut les vendeurs, distributeurs ou afficheurs. Ainsi il y a pratiquement toujours un responsable... Ce mécanisme a été repris par d'autres textes, en matière d'enregistrement audiovisuel, d'atteintes à la vie privée, à la protection des mineurs, à l'autorité ou à l'indépendance de la justice lorsque les infractions qu'ils créent sont commises par la presse écrite ou audiovisuelle, mais aussi dans des domaines différents et donc avec des responsables différents comme celui des infractions en matière de publicité. Le législateur a cependant prévu que certaines personnes, dont la liberté d'expression est particulièrement importante, jouissent d'une immunité totale ou partielle dans l'exercice de certaines de leurs fonctions; des dispositions du même genre existent pour la communication audiovisuelle.

LA JURISPRUDENCE

Il est de principe bien connu et général que tout texte a une marge d'interprétation et même d'incertitude. Il appartient alors aux juridictions d'apprécier le contenu et les conditions d'application de la loi, fût-elle incertaine, silencieuse ou obscure. C'est cet espace que les tribunaux exploitent pour dire le droit et, le cas échéant, sanctionner les infractions établies. Et le rôle des tribunaux est essentiel dans notre domaine.

La jurisprudence est à l'origine de plusieurs règles qu'elle a tirées ou qu'elle lui a appliquées dans l'esprit de ce texte tel qu'elle le comprenait. C'est d'abord le cas de la présomption de mauvaise foi qui pèse sur la personne poursuivie pour diffamation ou injure. Contrairement au principe général du droit, dans un souci d'équilibre entre les parties, en contemplation des difficultés procédurales rencontrées par le plaignant, les imputations diffamatoires sont réputées de droit faites avec l'intention coupable de nuire et c'est au prévenu d'établir son innocence ou sa bonne foi. En même temps ils ont défini les critères de la bonne foi qui sont au nombre de quatre et dont on sait qu'ils sont cumulatifs : la légitimité du but poursuivi, l'absence d'animosité personnelle, le sérieux de l'enquête préalable, la prudence et la mesure dans l'expression. La reconnaissance de la bonne foi est ainsi grandement affaire de circonstances.

Le droit de réponse a été repris par différents textes, mais adapté aux conditions spécifiques des médias concernés.

La liberté d'expression n'est pas sans limites. Un système a été monté pour garantir l'exercice des autres droits ou libertés qui sont aussi reconnus par la loi nationale ou par des conventions internationales. Ce système, comme y invite notamment la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, repose essentiellement sur un contrôle a posteriori qui sanctionne, pénalement ou civilement, les publications ou diffusions portant atteinte aux intérêts légitimes protégés par la loi. Mais notre droit connaît aussi des mécanismes de contrôle a priori plus ou moins étendus qui instaurent donc une possibilité d'empêcher la libre expression dans certaines circonstances.

Il s'agit en ce cas essentiellement de sanctionner des personnes qui ont commis des infractions en publiant ou diffusant des informations ou des opinions par voie d'écrits ou d'autres médias dans des conditions prohibées par la loi. Ces infractions, qui peuvent donner lieu à des poursuites pénales ou à des actions en responsabilité civile et en réparation, sont traditionnelles dans la mesure où elles existent de longue date, mais certaines d'entre elles peuvent apparaître comme nouvelles soit qu'elles aient connu un essor particulier à une époque récente, soit qu'elles aient été instituées par des textes adoptés ou modifiés il y a peu.

Les infractions «traditionnelles» qui concernent le plus directement la liberté d'expression sont d'abord celles qui sont prévues par la loi sur la liberté de la presse ou par les textes postérieurs qui ont repris ses dispositions en les adaptant à d'autres médias.

Il est cependant permis de s'interroger sur le sort qui pourrait être réservé à des faits relevant de la liberté de la presse et non poursuivis par une disposition législative spéciale : pourrait-on estimer que dans ce cas, ils sont couverts par le principe de la liberté d'expression sans que l'on puisse recourir pour les sanctionner aux dispositions de droit commun, souvent bien hasardeuses quant à leur prévisibilité, condition d'application en la matière.