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Concurrence deloyale quand la fin justifie les moyens: «Quel est ton ennemi ? C'est celui qui exerce la même profession que toi»1

par Menouer Mustapha*

Ce proverbe populaire apparaît à première vue exagéré et il est vrai qu'il ne s'applique pas, heureusement, à toutes les relations professionnelles où l'esprit de corps et la solidarité dominent. Mais dès qu'une difficulté apparaît, soit qu'on devrait faire de la place aux nouveaux entrants sur le marché - ou dans les rouages de l'administration - soit au contraire qu'on devrait se débarrasser des anciens, alors tous les coups sont permis et ce proverbe prend tout son sens.

- On a souvent comparé la concurrence économique à la compétition sportive car, dans l'une comme dans l'autre, c'est normalement le meilleur qui gagne. En économie c'est l'entreprise qui fournit le meilleur produit ou service en termes de qualité et/ou de prix qui remporte la plus grosse part de marché. A force d'entraînements et d'efforts, le sportif de haut niveau finit par supplanter les autres. En dehors du sport, les exemples ne manquent pas. Dans les concours et les examens, les meilleurs élèves redoublent d'efforts pour décrocher les premières places… sans tricher. Dans les corporations (entrepreneurs, commerçants, artisans, avocats, médecins, pharmaciens…) les statuts et codes de déontologie régissant les professions, veillent à sauvegarder les relations conviviales et l'éthique malgré l'âpreté de la compétition entre leurs membres. En politique, les candidats à une élection doivent être sur le même pied d'égalité et utiliser des moyens loyaux.

En un mot, le mérite est récompensé dans une société « normale 2 » ou développée, d'où le terme de concurrence par les mérites.

- La concurrence loyale ou par les mérites suppose que les participants respectent les mêmes règles de jeu.

- Or dans la concurrence économique comme en politique ou dans les études ou le sport, il est parfois tentant de violer ces règles pour parvenir au but poursuivi : ici comme dans une lutte pour la survie la fin justifie les moyens.

- La relation entre la fin et les moyens est une problématique essentielle et permanente. Elle est d'abord éthique et morale avant d'être juridique. Elle va déterminer tout un système de valeurs auquel tout être humain qui vit en société est appelé à adhérer : au premier rang de ces valeurs figure notamment le respect de la vie humaine, de sa dignité ainsi que le respect d'autrui, de sa propriété, de son travail et de ses mérites.

- La fin consiste à dominer ses adversaires ou ses concurrents : domination du marché pour accroître ses parts de marché (position dominante) ou domination de la société par l'exercice du pouvoir politique à travers des institutions, domination des corporations par certains de leurs membres…, etc.

- Cette compétition existe aussi entre les Etats : dans le commerce international on entend souvent que les entreprises de tel pays font une concurrence déloyale aux entreprises d'autres pays en raison du dumping social (en payant moins bien leurs ouvriers), du dumping fiscal (en payant moins d'impôts) ou en portant atteinte à l'environnement (dumping environnemental). Nous verrons que nous retrouvons ces caractéristiques à l'intérieur du même pays dans le secteur informel par exemple.

- La domination n'est pas condamnable en elle-même si elle repose sur des critères objectifs (comme la maîtrise de la technologie) et sur les mérites, mais si elle a été obtenue par des procédés déloyaux ou par la force on parle alors d'abus et on aboutit à une dictature des puissants et des médiocres. Cette domination n'est pas gratuite, elle a pour fonction d'accumuler des profits ou des rentes de situation. Elle a pour ressorts psychologiques la volonté de puissance et le complexe d'infériorité, la cupidité, la jalousie, l'égoïsme et le refus du partage. Elle nuit à la cohésion sociale et empêche l'émergence d'une véritable élite capable de développer le pays.

- Théoriquement, sur le plan économique, ce sont les consommateurs qui devraient jouer le rôle d'arbitres du jeu économique en dissuadant les entrepreneurs malhonnêtes par le boycott de leurs biens ou services et en préférant ceux des concurrents honnêtes, mais l'expérience de nombreux pays montre que le consommateur a tout autant besoin d'être protégé contre les conséquences de la concurrence déloyale que le concurrent.

- Au niveau politique ce sont les citoyens qui devraient normalement départager les principaux candidats à une élection, mais l'expérience de nombreux pays despotiques montre que les populations sont divisées, marginalisées et deviennent dépolitisées par suite du conditionnement que leur font subir les élites dirigeantes qui se sont imposées à la tête de leurs Etats, en général par la force ou par la ruse.

- De même dans les organisations professionnelles et les corporations qui subissent le même conditionnement, on assiste au parachutage de membres corrompus à leur tête et qui procèdent à une répartition discriminatoire des profits issus de leur clientèle et non basée sur les mérites.

Ainsi, si nous devions illustrer ce phénomène de concurrence déloyale généralisée par une image forte, nous prendrons celle des poupées russes : la poupée la plus petite n'est que le duplicata de la poupée plus grande et a les mêmes caractéristiques (corporation, marché, Etat).

Nous pensons que c'est faute d'avoir observé un code de conduite, ou si l'on veut, des valeurs que l'on aboutit dans une société donnée à une espèce d'anomie 3 dont l'illustration la plus visible est ce que l'on nomme le marché informel ou parallèle 4. Cette anomie touche aussi bien les corporations que l'Etat. Mais lorsqu'elle touche l'Etat c'est plus grave car, précisément, c'est l'Etat qui est le principal producteur de normes dont la principale est la Constitution et à laquelle toutes les autres normes devraient être subordonnées : c'est ce que les juristes appellent la hiérarchie des normes5, dont le respect est nécessaire si on ne veut

pas sombrer dans le chaos. Le respect de la hiérarchie des normes est au cœur de l'Etat de droit.

Par opposition à la hiérarchie des normes un système d'allégeance aux personnes fondé sur des liens claniques, familiaux ou d'intérêts est antinomique d'un Etat de droit fondé sur l'obéissance à la loi. Ce système encore appelé népotisme 6 est interdit par l'article 10 de la Constitution7.

Concernant la liberté économique et la concurrence déloyale on peut citer l'article 43 de la Constitution de 2016 qui garantit les libertés d'investissement et de commerce, consacre le rôle de l'Etat pour améliorer le climat des affaires, et le traitement non discriminatoire des entreprises en vue du développement économique national. L'Etat doit aussi réguler le marché, protéger les consommateurs, interdire le monopole et la concurrence déloyale 8.

- En droit de la concurrence on peut distinguer deux types de règles : d'une part celles qui visent à combattre la concurrence déloyale d'autre part celles qui visent les pratiques anti-concurrentielles comme les ententes, les monopoles de fait et les abus de position dominante sur un marché. C'est la raison pour laquelle le législateur en Algérie leur a consacré deux textes différents : l'ordonnance 03-03 du 19/07/2003 relative à la concurrence et la loi 04-02 du 23 juin 2004 relative aux pratiques commerciales.

D'un autre côté ces règles sont liées et complémentaires car elles visent le même but, celui d'assainir le marché ou de le réguler.

- L'origine de la lutte contre la concurrence déloyale ou les usages malhonnêtes est aussi ancienne que le commerce lui-même.

- Dans les pays musulmans, où l'activité commerciale est importante et valorisante, les pratiques répréhensibles c'est-à-dire le mensonge et la tromperie sous toutes ses formes (fraudes et falsifications) sont interdites depuis longtemps. Les manœuvres destinées à faire monter artificiellement les prix au détriment d'une des parties et des consommateurs qui consistent en l'achat d'une marchandise par des courtiers ou des intermédiaires avant qu'elle ne parvienne sur le marché afin d'en retirer le maximum de profits sont condamnées9.

- Il est regrettable que se développent précisément dans notre société, où la référence religieuse est présente en permanence, ces procédés déloyaux dans le commerce et ailleurs.

- Parmi les sources juridiques figurent les premiers traités internationaux régissant les relations commerciales ; au 20ème siècle on peut citer la conférence diplomatique de Bruxelles en 1900 qui a révisé la convention de Paris de 1883 qui faisait référence expressément à la concurrence déloyale dans son article 10 bis: «les ressortissants jouiront dans tous les Etats de l'Union, de la protection accordée aux nationaux contre la concurrence déloyale». Ces dispositions ont été aussi intégrées par la Chambre de commerce internationale (CCI)10 dans sa codification des usages du commerce et par les Nations unies11.Le rôle de la CNUCED est important dans le domaine de la concurrence pour les pays en transition que ce soit dans l'impulsion, le bilan de l'application des textes relatifs à la concurrence et leur révision12.

- La concurrence déloyale est aussi responsable du découragement de bon nombre d'investisseurs aussi bien algériens qu'étrangers.

- On peut la considérer comme une maladie infantile du capitalisme : Fernand Braudel avait décrit cette phase primitive du capitalisme qui est d'une actualité saisissante en Algérie. Selon cet historien du capitalisme la société se diviserait en trois étages : la vie ou la civilisation matérielle au rez-de-chaussée correspondant à des pratiques d'autosubsistance (d'autoproduction et d'autoconsommation) où règne la valeur d'usage, puis la vie économique au premier étage commence avec la valeur d'échange, le marché reliant production et consommation à travers boutiques et colporteurs : il est encadré et surveillé. Le monde de l'économie est le monde de la transparence et de la régularité où se déroulent les processus de l'échange. «Enfin au deuxième étage au-dessus des marchés et des boutiques, le capitalisme, où règnent les grands marchands, les acteurs qui peuvent choisir, qui peuvent changer d'activité au gré des opportunités de profit 13.

Des acteurs qui trichent, contournent les règles, les normes. C'est le règne de la débrouille et du droit du plus fort. C'est là que se situe par excellence le domaine du capitalisme – hier comme aujourd'hui, avant comme après la Révolution industrielle.»14). Le capitalisme, à l'encontre de toute transparence, allonge la chaîne entre le producteur et le consommateur. «Plus ces chaînes s'allongent, plus elles échappent aux règles et aux contrôles habituels, plus le processus capitaliste émerge clairement.». Le commerce lointain ou international en constitue l'activité fondamentale, vecteur de surprofit. «La supériorité incontestable /.../ du commerce au long cours, c'est la concentration qu'il autorise et qui fait de lui un moteur sans égal pour la reproduction et l'augmentation rapide du capital.» Seul ce commerce extérieur (ou l'import-export) permet de se soustraire aux règlementations et au contrôle de l'Etat-Nation : l'actualité révèle des exemples très riches d'enseignement pour les chercheurs.

- Avant Fernand BRAUDEL IBN KHALDOUN a aussi tenté une approche de l'économie embryonnaire du capitalisme au 14ème siècle déjà, et avait identifié le commerce extérieur comme l'une des sources d'enrichissement des personnes et des nations.

- L'intervention de l'Etat pour réguler les marchés est alors requise afin d'une part de protéger les consommateurs et d'autre part de protéger les commerçants honnêtes de la concurrence déloyale de leurs confrères les moins scrupuleux. Ce rôle est aujourd'hui consacré par la Constitution (article 43).

- Cependant, un certain nombre d'affaires révèlent l'instrumentalisation de l'administration pour favoriser certains opérateurs au détriment d'autres alors que l'Etat est tenu, en droit de la concurrence, de veiller au respect du principe d'égalité entre les concurrents et de neutralité afin de ne pas favoriser un concurrent au détriment d'un autre 15. Ceci relève en principe des organes de régulation de la concurrence comme le Conseil de la concurrence.

*Professeur en droit économique - Université d'Oran 2, auteur de l'ouvrage «droit de la concurrence» aux éditions Berti.

Notes :

1- proverbe algérien

2- Nous utilisons ce terme avec des guillemets car il est très galvaudé dans le langage courant en Algérie : il est souvent utilisé pour signifier le réalisable ou le possible sans aucune référence à une norme.

3- «L'anomie est une dégradation des normes assurant l'ordre dans une société. Anomique correspond au caractère d'un concept, d'un groupe ou d‘une personne qui ne respecte pas les conventions ou l‘ordre social. On peut parler d‘une certaine anarchie ou d‘une société désordonnée.» (encyclopédie)

4- Ce n'est pas un hasard si dans le langage populaire on parle de souk pour désigner une situation de désordre.

5- la hiérarchie des normes place au sommet de la pyramide la Constitution (et les traités internationaux) puis les lois organiques, les lois ordinaires, les ordonnances, les décrets, les arrêtés puis les circulaires. Chacune des normes émanant d'un des pouvoirs de l'Etat (législatif et exécutif) doit être conforme ou ne pas contredire la norme immédiatement supérieure. C'est Hans Kelsen (1881-1973) philosophe et théoricien du droit qui est à l'origine de cette Construction. L'architecture d'ensemble dénommée système juridique est contrôlée par des juridictions (Conseil d'Etat et Conseil Constitutionnel).

6- abus d'influence d'un notable qui distribue des emplois et des faveurs à ses proches, Dictionnaire Hachette v° népotisme.

7- Article 10 : «les institutions s'interdisent: - Les pratiques féodales, régionalistes et népotiques ; …»

8- Art. 43. - La liberté d'investissement et de commerce est reconnue. Elle s'exerce dans le cadre de la loi. L'Etat œuvre à améliorer le climat des affaires. Il encourage, sans discrimination, l'épanouissement des entreprises au service du développement économique national.

L'Etat régule le marché. La loi protège les droits des consommateurs. La loi interdit le monopole et la concurrence déloyale.

09- Ramon VERRIER, Introduction à la pensée économique de l'Islam du VIIIème au XVème siècle, p.141 et s.

10- La CCI représente mondialement les entreprises et son siège est à Paris

11- Cf. notamment la conférence des Nations Unis sur le commerce et le développement (CNUCED) , rapport de synthèse 2007.

12- Il y a une année en marge d'un séminaire de formation sur la concurrence organisé à Alger au mois de mai 2017 les autorités ont annoncé la prochaine révision de l'ordonnance 03-03 relative à la concurrence.

13- Ou des «effets d'aubaine» comme les qualifie le droit de la concurrence

14- Fernand Braudel, la dynamique du capitalisme, Paris, Flammarion 1985.

15- En refusant de laisser décharger des équipements d'une usine de trituration de graines oléagineuses appartenant à l'entreprise Cevital l'entreprise portuaire de Béjaïa ferait le jeu d'une entreprise concurrente. El Watan du 18/09/2017. Les derniers développements de l'affaire ont vu l'entreprise CEVITAL débarquer et dédouaner ces équipements dans un autre port d'Algérie (celui de Skikda) avant d'être de nouveau saisis et re douaner, une surprenante procédure à l'envers !