Le délit de favoritisme en matière de marchés publics , est ciblé par un texte juridique dans notre législation dans la loi n° 06-01 du 20 fevrier 2006 relative à la prévention et à la lutte contre la corruption article 26 de la dite loi (journal officiel n°14 du 08 mars 2006 page 8) qui est rédigé comme suit :

Définition

Sont punis d'un emprisonnement de deux (2) à dix (10) ans et d'une amende de 200.000 DA à 1.000.000 DA :

1-Tout agent public qui passe, vise ou révise un contrat, une convention, un marché ou un avenant en violation des dispositions législatives et réglementaires en vigueur en vue de procurer à autrui un avantage injustifié ;

2-tout commerçant, industriel, artisan, entrepreneur du secteur privé, ou en général, toute personne physique ou morale qui passe, même à titre occasionnel, un contrat ou un marché avec l'Etat, les collectivités locales, les établissements ou organismes de droit public, les entreprises publiques économiques et les établissements à caractère industriel et commercial en mettant à profit l'autorité ou l'influence des agents des organismes précités pour majorer les prix qu'ils pratiquent normalement ou habituellement ou pour modifier, à leur avantage, la qualité des denrées ou des prestations ou les délais de livraison de fourniture.

Sont habilités à constater l'infraction prévue au présent article, outre les officiers et agents de police judiciaire, les membres de la mission interministérielle d'enquête sur les marchés.

L'avantage injustifié

Elément central de l'infraction, le délit de favoritisme réprime le fait de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié, il peut consister dans le fait de disposer d'une information privilégiée, notamment sur la consistance ou le coût de l'opération, ou encore sur le nombre et la qualité des concurrents.

Le bénéficiaire de l'avantage litigieux doit donc être un tiers, l'avantage consenti à soi-même n'entrant pas dans la qualification du favoritisme, mais dans le délit de prise illégale d'intérêt, prévu et réprimé par le code pénal.

(article 34) Par ailleurs, il n'est pas requis que l'avantage litigieux ait été effectif, le simple fait de tenter de procurer à autrui un tel avantage-sans y parvenir-suffit à consommer l'infraction pourvu que cette tentative se soit concrétisée par un commencement d'exécution.

Qui peut le commettre ?

Toute personne susceptible de communiquer à une entreprise ou à un fournisseur des informations qui lui procurent ou tentent de lui procurer un avantage injustifié, c'est-à-dire tout agent impliqué dans l'organisation d'une consultation...

A quel stade de la procédure peut- il être constitué ?

A n'importe quelle phase de la préparation, de passation et de l'exécution d'un marché. Il suffit qu'il contrevienne aux règles visant à garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les procédures de passation des marchés.

En quoi ce délit se différencie-t-il de la corruption, de l'ingérence ?

L'avantage injustifié est ici procuré sans contrepartie apparente. L'auteur de l'infraction ne la commet pas contre une rémunération financière versée par le bénéficiaire, ce qui constituerait le délit de corruption.

Il n'a pas non plus, au sein de l'entreprise bénéficiaire, d'intérêt quelconque, ce qui est la définition de l'ingérence.

L'élément intentionnel du délit de favoritisme

Le code pénal, a consacré le principe d'intentionnalité des délits, ainsi le délit de favoritisme injustifié ne peut être constitué qu'en cas d'intention dûment établie. L'élément intentionnel du délit de favoritisme est ainsi limité au fait d'enfreindre la règle prescrite sciemment ce qui implique d'en avoir préalablement connaissance et en conscience de ce que cette méconnaissance est pénalement réprimée.

Considérant toutefois que « nul n'est censé ignoré la loi », à plus forte raison un élu ou un agent public lorsqu'il s'agit des règles de passation de marchés publics, la jurisprudence tend en outre à présumer l'intention au regard de la qualité de l'auteur du manquement.

En d'autres termes, dès lors que l'auteur a la qualité d'élu ou d'agent public, les juges présument sa connaissance de la loi, et, par suite sa volonté d'en méconnaitre les dispositions légales ou réglementaires.

Exemples de délit de favoritisme

- Favoriser une entreprise soumissionnaire en lui ayant confié les études préalables des prestations faisant l'objet de la consultation.

- Donner à une seule entreprise des informations sur l'exécution du marché (affermissement d'une tranche conditionnelle, existence de travaux supplémentaires).

- Définir, sans nécessité réelle, des spécifications techniques qui ne peuvent être satisfaites que par une seule entreprise.

- Recourir indûment à la procédure négociée.

- Préparer un appel d'offres infructueux en minorant volontairement le coût des prestations pour traiter un marché négocié.

- Conclure, en cours d'exécution, des avenants qui modifient sensiblement le montant des prestations et dénaturent ainsi les caractéristiques initiales du marché.

*Expert Comptable et Commissaire aux Comptes - Membre de l'Académie des sciences et techniques - Financières et Comptable Paris