Article 4 du code Napoléon : « Le juge qui refuse de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi pour déni de justice ». Dans tous les systèmes juridiques modernes, le juge à l'obligation de prononcer un jugement, même en présence d'une lacune dans la loi. Un principe juridique admet que la loi peut être lacunaire, mais que le droit n'admet pas de lacunes. Nous traversons une période révolutionnaire, donc nous sommes en présence d'un état de nécessité qui est interprété comme une lacune dans le droit public à laquelle le pouvoir exécutif (le pouvoir politique) est contraint de porter remède.

Il comble les lacunes du droit. En accord avec le politique, le juge élabore le droit positif de crise comme en temps normal. Le juge peut manifester en dehors des heures de travail mais n'a pas le droit de se dérober à sa mission de juger. Nos juges n'ont pas compris que l'Etat de nécessité dicte l'imposition d'une norme donnée, parce qu'autrement l'ordre juridique existant risque de s'effondrer ; mais il faut alors s'accorder sur le point que l'ordre existant doit être conservé. Un mouvement révolutionnaire (22 février 2019) pourra bien proclamer la nécessité d'une norme nouvelle abolissant les institutions en vigueur dans le cadre de son pouvoir constituant, contraires aux nouvelles exigences, encore faut-il que l'ordre existant doit être renversé conformément aux nouvelles exigences du pouvoir constituant. Dans un cas comme dans l'autre, le recours à la nécessité implique une évaluation morale ou politique (ou en tout cas extrajuridique) par laquelle on juge l'ordre juridique et le considère comme digne d'être conservé ou renforcé, fût-il au prix de son éventuelle violation. Le principe de nécessité est donc toujours, dans tous les cas, un principe révolutionnaire. La nécessité ne peut-être réglementée par des normes précédemment établies. Mais si elle n'a pas de loi, elle fait la loi, ce qui veut dire qu'elle constitue par elle-même une véritable source de droit? On peut dire que la nécessité est la source première et originaire de tout le droit, de sorte que, par rapport à elle, les autres sources doivent être en un sens tenues pour dérivées. C'est dans la nécessité qu'il faut rechercher l'origine et la légitimation de l'institution juridique par excellence, c'est-à-dire de l'Etat et en général de son système constitutionnel, quand il est instauré comme un dispositif de fait, par exemple lors d'une révolution (celle du 22 février 2019). Dans l'Histoire des idées, Isaïe Berlin note « ce qui se vérifie au tout début d'un régime déterminé peut également se répéter, quoique à titre exceptionnel, et avec des caractères plus atténués, même après que ce régime a formé et réglementé ses institutions fondamentales ».