Le code des marchés publics est modifié et complété à maintes reprises durant ces dernières années, notamment en 2010, 2011 2012 et 2013 pour lutter contre la corruption après le constat impliquant plusieurs cadres dirigeants d'institutions publiques et entreprises.

Le décret 10-236 du 07 octobre 2010 modifié et complété portant réglementation des marchés publics stipule dans son article 1 : « La mise en œuvre de la politique d'élaboration de passation et d'exécution des marchés passés par les services contractants s'effectue conformément aux lois en vigueur et aux dispositions du présent décret».

Cependant, les modifications apportées au décret n°10-236 du 07 octobre 2010 modifié et complété portant réglementation des marchés publics ont donné aux gestionnaires publics un assouplissement des dispositions antérieures.

Ces modifications ont été rapportées pour assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des fonds publics avec le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats, et de transparence des procédures, dans le respect des dispositions du décret dont il s'agit (article 3),

Néanmoins, l'application du code pose un problème d'organisation et de compréhension de certaines dispositions qui ne sont pas claires et peuvent être différemment interprétées.

Par ailleurs, les responsabilités des contractants ne sont pas réellement définies, ce qui présente un risque pour ces responsables notamment en matière de gestion des deniers publics et c'est le constat de la « peur » ces dernières années chez les gestionnaires publics d'une part et aussi chez les membres des commissions de marché d'autres part. Dans les circonstances où l'acte de gestion des deniers publics est pénalisant, les responsables de la gestion des deniers publics ne prennent pas de décisions en craignant le risque d'être poursuivis, et les membres des commissions notamment celles des marchés publics et de l'évaluation hésitent de participer à ces commissions pour éviter de prendre de décisions.

Lors des commissions d'évaluation le choix des entreprises, bureaux d'études et fournisseurs ne se fait pas comme il se doit dans la majorité des cas et ce en raison des erreurs commises dans les cahiers des charges notamment lorsque ces derniers ne sont pas confiés à des techniciens.

Egalement le choix du moins-disant dans la phase de l'offre financière n'est pas toujours la meilleure solution ; ce qui laisse souvent ce qu'on appelle « les casseurs de prix » retenus et ce au détriment de l'article 125(alinéa 10) du décret 10-236 du 07 octobre 2010 modifié et complété portant réglementation des marchés publics qui prévoit que « si l'offre financière de l'opérateur économique retenu provisoirement parait anormalement basse le service contractant peut la rejeter, par décision motivée après avoir demandé, par écrit, les précisions qu'il juge utiles et vérifié les justifications. » De même pour les partenaires dominant des différents marchés, l'article 125 (alinéa 08) décret 10-236 du 07 octobre 2010 modifié et complété portant réglementation des marchés publics stipule que «toutefois la commission d'évaluation des offres peut proposer au service contractant le rejet de l'offre retenue si elle établit que l'attribution du marché entraînerait une domination du marché par le partenaire retenu ou fausserait, de toute autre manière, la concurrence dans le secteur concerné. »

Cependant, l'application du code des marchés publics notamment lors du choix du partenaire s'avère difficile et les gestionnaires des marchés publics ne prennent pas d'initiatives par peur d'être poursuivis pour avoir opté pour le second soumissionnaire surtout lorsqu'il s'agit d'une grande différence dans le montant de l'offre financière. Ce qui explique que l'évaluation des entreprises de travaux notamment en termes de performance ne se fait pas. Et dans la majorité des cas c'est l'entreprise la moins-disante qui est retenue.

Par ailleurs, il y a lieu de noter que la réglementation peut être «violée» de manière légale notamment par des cahiers des charges faits sur mesure et/ où l'élaboration de ces derniers avec des clauses administratifs et techniques réglementaires mais les critères d'évaluations se font comme veut celui qui compte fausser la concurrence ( maître de l'ouvrage, et/ou à qui on a confié le cahier des charges).

Je noterai à titre d'exemple une procédure réglementaire pour l'achat de camions à bennes tasseuses où la maison mère de marque reconnue s'est vue classée en seconde position et le moins-disant un concessionnaire chez cette maison mère et de la même marque et l'astuce c'était quoi ? C'était l'intitulé : « fourniture de camion à benne tasseuse. » au lieu de « fourniture de camion benne tasseuse. » La différence entre ces deux(02) intitulés c'est la préposition à.

Cette différence à changé complètement la concurrence et la maison mère à proposé une offre de la totalité c'est à dire cabine+caisson (même marque) mais le concessionnaire a proposé un prix plus bas pour la même marque mais le caisson autre que cette marque et moins cher ; ce qui a fait descendre le montant global et la maison mère s'est vue classée en seconde position derrière son concessionnaire.

Cette affaire a fait l'objet d'une poursuite judiciaire du maître de l'ouvrage et des membres de la commission des marchés publics et la commission d'évaluation et il y eut par la suite des enquêtes, des expertises, des suspensions etc.

Aussi, peut-on facilement violer le code des marchés publics en élaborant un cahier des charges avec des critères d'élimination pour favoriser un partenaire. A titre d'exemple : pour des travaux d'aménagement nécessitant simplement la qualification une (01) ou deux (02) et pour favoriser un partenaire d'une qualification trois (03) et plus on peut ajouter aux critères d'évaluation un critère d'élimination l'une des phrases suivantes : à défaut d'architecte l'entreprise sera éliminée ou à défaut de camion 20 tonnes l'entreprise sera éliminée ou encore à défaut de pelle excavatrice ou brise-roche l'entreprise sera éliminée. Voici quelques exemples pour ne pas en citer d'autres. Et aucun texte n'interdit ceci.

Egalement le trafic d'influence consiste à user contre un avantage quelconque de son influence pour l'obtention d'un marché par un candidat précis. Ce serait le cas d'un employé qui proposerait contre un cadeau de faire pencher le responsable (maître de l'ouvrage) vers un choix déterminé, ou d'un responsable qui dirait avoir une grosse influence sur certains achats et accepterait un don en échange de son intervention.

Les cas d'entente illicite entre candidats aux plusieurs causes menacent la légalité d'un marché public, en dehors du vice de forme ou de procédure. Les plus graves concernent l'aspect pénal : la corruption, le favoritisme, la prise illégale d'intérêt, l'entente illicite ou autre pratique anticoncurrentielle, Ces délits sont susceptibles d'être relevés même en dessous des seuils, et nul, même l'esprit le plus droit, n'est à l'abri d'une mise en cause. Les cas de corruption «involontaire» sont beaucoup plus fréquents qu'on ne le croit, y compris pour des petits marchés.

L'entente -qui se traduit toujours par un prix supérieur au prix normal- peut prendre deux formes principales :

-La tournante : les entreprises se répartissent à tour de rôle des marchés ; toutes les offres sont surévaluées et il y a accord entre elles sur celui qui va l'emporter à un tarif bien supérieur au coût réel.

-La ristourne : l'entreprise qui remporte le marché (surévalué) sous-traite de façon officielle ou occulte des parts du marché, voire verser des commissions aux «perdantes». Parfois cette entente prend la forme d'une offre groupée, ce qui n'est pas interdit en soi, éliminant toute concurrence.

Eu égard de ce qui précède et afin d'éviter ce genre de situation, l'élaboration du cahier des charges devrait se faire selon les principes cités ci-dessus :

Le cahier des charges est un document important et réglementaire lors de la réalisation d'un projet, de fourniture d'équipement, travaux et/ou toute autre prestation. Il peut prendre des aspects différents selon le type de projet d'activité (travaux, fournitures, études et autres?), et selon le domaine d'activité principale concernée ou l'étude.

Cependant le cahier des charges pose explicitement les besoins et les conditions d'accéder à la soumission en essayant de donner des explications aux différents prestataires et/ ou soumissionnaires pour s'assurer qu'il est compatible avec tout le monde.

Très rapidement, le cahier des charges doit permettre de comprendre le but recherché, afin de permettre au maître d'œuvre d'en saisir le sens.  Il permet notamment de cadrer les missions des acteurs impliqués, dont celles du maître de l'ouvrage et du maître d'œuvre.

Il sert ensuite à sélectionner le soumissionnaire, pour éventuelle relation durant la durée du projet. Il est considéré en outre comme document contractuel2 entre le contractant et le cocontractant et outil fondamental de communication entre le maître de l'ouvrage, le maître d'œuvre et l'entreprise, le fournisseur et /autres prestataires.

Egalement, le cahier des charges permet au maître de l'ouvrage d'obliger le soumissionnaire à l'informer de toutes ces capacités technico-financières et ce par la partie technique du cahier des charges notamment les critères d'évaluations : qualification, moyens humains, moyens matériels, références professionnelles et le délai d'exécution ainsi que le planning. Cependant, la partie technique d'un cahier des charges doit se limiter à énumérer les contraintes techniques avérées.

Le problème le plus courant c'est de confondre « prééminences et contraintes » ; ce qui cause des incompréhensions et des remises en cause tardives présentant ainsi l'infructuosité de l'opération et ceci est dû aux erreurs des maîtres de l'ouvrage qui confient parfois la rédaction du cahier des charges à un non technicien en cherchant à fournir le même niveau de détail pour chaque besoin.

Aussi, un nombre de projets échouent-ils à cause d'une mauvaise communication et en particulier à cause d'un manque de culture et de vocabulaires communs entre maîtrise d'œuvre et maîtrise d'ouvrage. En effet, là où le maître d'ouvrage croît employer un vocabulaire générique, le maître d'œuvre entend parfois un terme technique avec une signification particulière.

Le cahier des charges doit avoir un périmètre du projet qui permette de définir le nombre de personnes ou les ressources qui seront impactées par sa mise en place.

Le calendrier souhaité par le maître d'ouvrage doit être très clairement explicité et faire apparaître la date à laquelle le projet devra impérativement être terminé. Idéalement des jalons seront précisés afin d'éviter un « effet tunnel ».

Le cahier des charges étant un document contractuel, cosigné par la maîtrise d'oeuvre et la maîtrise d'ouvrage, possède généralement un certain nombre de clauses juridiques permettant par exemple de définir à qui revient la propriété intellectuelle de l'ouvrage, les pénalités en cas de non-respect des délais ou encore les tribunaux compétents en cas de litige.

Les contraintes doivent être interprétées de façon que leur lecture soit l'expression des besoins techniques commandés et livrés. Leur interprétation doit être le résultat d'une analyse quantitative et qualitative du projet dans son ensemble.

Les cahiers des charges des marchés passés selon une procédure réglementaire déterminent les conditions dans lesquelles les marchés sont exécutés.

Ils comprennent des documents généraux et des documents particuliers :

Les documents généraux sont :

Les cahiers des clauses administratives générales, qui fixent les dispositions administratives applicables à une catégorie de marchés ;

Les cahiers des clauses techniques générales, qui fixent les dispositions techniques applicables à toutes les prestations d'une même nature.

Enfin, pour éviter tout faussement de la concurrence et/ou favoritisme, il est à mon avis impératif de réglementer les critères d'évaluation en exigeant par exemple pour chaque catégorie de qualification des moyens humains et matériels compatibles avec cette dernière à titre d'exemple :

-Pour une qualification II : bâtiment, hydraulique ou travaux publics, on peut demander à titre d'exemple comme moyens humains: un technicien supérieur ou technicien et un nombre d'ouvrier de 02 à 10 et comme moyens matériels un camion de 2,5 tonnes et plus ainsi que l'outillage, la citerne, chargeur, échafaudage.. etc.

-Pour une qualification III et plus : bâtiment, hydraulique ou travaux publics, on peut demander à titre d'exemple comme moyens humains: un ingénieur dans la spécialité ou un technicien supérieur et un nombre d'ouvrier de 10 et plus et comme moyens matériels un camion de 10 tonnes et plus ainsi que l'outillage, la citerne, chargeur, pelle excavatrice brise-roche et autres.

Entre autres les aménagements nécessitant la qualification I et II il est préférable que les qualifications III et plus ne soumissionnent pas pour éviter leur domination et permettre aux petites entreprises d'accéder aux marchés publics compatibles avec leurs moyens financiers, humains et matériels. Cette proposition permettra à cette catégorie d'entreprises de réaliser des travaux et accéderont à la qualification supérieure tout en permettant à d'autres de les remplacer et il y aura un roulement et tout le monde peut bénéficier de projets selon ses moyens.