Défaut de conseil, manquement au devoir de conseil, non-respect de l'obligation de conseil... Peu importe comment on le nomme, depuis de nombreuses années c'est l'une des premières causes des problèmes de la profession.

- Qu'est-ce que l'obligation de conseil ?

Devant le laconisme des textes législatifs et réglementaires, la jurisprudence a précisé la notion d'obligation de conseil. Le devoir de conseil, né du déséquilibre présumé de connaissances entre le professionnel et son client, consiste à évaluer les différentes possibilités et préconiser des solutions.

Attention, il ne faut pas confondre devoir de conseil et consultation juridique !

Même s'il n'existe pas dans les textes de définition de la consultation juridique, cette dernière doit s'entendre comme une prestation intellectuelle personnalisée qui tend à fournir un avis juridique concourant, par les éléments qu'il apporte, à la prise de décision du bénéficiaire de la consultation. Elle se distingue de l'information à caractère documentaire qui consiste à renseigner un interlocuteur sur l'état du droit ou de la jurisprudence relativement à un problème donné. Lorsqu'il porte sur un point juridique, le devoir de conseil relève souvent de l'information documentaire personnalisée. Il a en outre un périmètre plus large puisqu'il porte le plus souvent sur des points techniques (comptables, fiscaux, etc.). De nombreuses décisions de justice sont venues définir le contenu de l'obligation de conseil, en la déclinant en quatre sous-obligations à la charge du professionnel: le devoir d'informer, le devoir de mise en garde, le devoir d'exiger et le devoir de refuser toute complaisance.º% Le devoir d'informer consiste pour l'expert-comptable à informer son client des options qui s'offrent à lui et des obligations légales, réglementaires et conventionnelles qui s'imposent à lui. L'expert-comptable n'est pas « un simple scribe n'ayant à répondre que de ses erreurs arithmétiques et non, sur un plan plus élevé, de la méthode suivie, de l'organisation générale et de l'exactitude économique et juridique de la comptabilité » º% Le devoir de mise en garde peut être défini comme le devoir d'alerter le client dès que toute action ou omission de sa part dans les domaines de compétence de l'expert-comptable pourrait être de nature à lui causer un préjudice. L'expert-comptable doit donc non seulement faire connaître à son client l'information mais aussi lui en commenter la portée et le sens. Le devoir de mise en garde impose également à l'expert-comptable d'alerter son client sur les anomalies découvertes, les entorses aux règles de prudence ou les retards dans les délais. Ainsi, l'expert-comptable n'est pas tenu uniquement à une mise en forme des données comptables, mais il se doit d'informer et de renseigner son client sur les conséquences des écritures passées. Il doit également faire toutes recommandations et mises en gardes utiles afin de respecter les exigences fiscales. Il ne peut se contenter des simples déclarations de son client, mais se doit, en sa qualité de professionnel, de l'informer du contenu de la déclaration et de ses conséquences..

Le devoir «d'exiger intervient quand le client ne respecte pas ses obligations contractuelles, légales, réglementaires ou encore conventionnelles. Le professionnel ne peut donc laisser son client agir en contradiction avec ses obligations. Il doit être capable, en cas de besoin, d'user de son autorité et d'exiger de son client les mesures qui s'imposent, dans son intérêt comme une incitation active à l'adoption de solutions appropriées, la préconisation impérieuse des régularisations indispensables, la formulation de réserves circonstanciées, la réclamation des éclaircissements et documents nécessaires ou la relance et insistance.

Comme pour le devoir d'exiger, le devoir de refuser toute complaisance est l'application concrète du serment prêté. Que cela soit en présence d'irrégularités graves ou de carences persistantes, l'expert-comptable doit clairement manifester sa réprobation et refuser toute complaisance à l'égard des agissements du client.

La jurisprudence a explicité au fil des décisions les sous-obligations de conseil à la charge de l'expert-comptable en fonction des situations. Ainsi, en présence d'une option qui s'offre au client, l'obligation de conseil de l'expert-comptable consiste à informer le client de celle-ci et à le mettre en garde sur les conséquences de l'activation (ou non) de cette option. En revanche, en présence d'une obligation législative, réglementaire ou encore conventionnelle qui s'impose au client, l'expert-comptable doit mettre en œuvre toutes les sous-obligations de conseil. Il doit informer son client de l'obligation, le mettre en garde sur les conséquences du non-respect, exiger que l'obligation soit respectée et refuser toute complaisance devant le non-respect de l'obligation. Dans les cas les plus graves, le professionnel peut même être amené à rompre la mission.

l En cas de défaut de conseil, la responsabilité de l'expert-comptable est engagée

L'expert-comptable engage sa responsabilité contractuelle vis-à-vis de son client en cas de défaut de conseil sur le fondement de l'article 1147 du Code civil. L'article 12 (alinéa 3) de l'ordonnance du 19 septembre 1945 précise que les experts-comptables sont personnellement responsables des fautes qu'ils commettent, qu'ils soient indépendants ou salariés d'un cabinet.

A noter qu'en ce qui concerne la dernière sous-obligation de l'obligation de conseil, le devoir de refuser toute complaisance, la responsabilité pénale de l'expert-comptable peut entrer en jeu. En effet, la complaisance est au civil ce que la complicité est au pénal. Ainsi, si les éléments caractéristiques de la responsabilité pénale apparaissent au dossier, l'expert- comptable pourrait voir sa responsabilité pénale engagée pour complicité en plus de sa responsabilité civile pour défaut de conseil.

Il est donc particulièrement important que l'expert-comptable refuse d'accompagner les agissements frauduleux de son client et refuse de ce fait d'obtempérer à toute instruction en ce sens de ce dernier. Les experts-comptables ont conscience de cette obligation de conseil mise à leur charge. Malheureusement, ils ne se constituent pas toujours les éléments de preuve permettant d'attester le respect de leur obligation.

Or, respecter l'obligation c'est bien ; la formaliser, c'est encore mieux, voire indispensable.

*Expert-comptable et commissaire aux comptes, membre de l'Académie des sciences et techniques financières et comptables Paris.