La commande publique constitue un levier incontournable dans le développement du pays. Nonobstant, la procédure réglementaire pose d'énormes difficultés dans ses formes de régularité et d'efficience. Pour diverses raisons, elle créée une diatribe acerbe. L'exception aliène une juxtaposition orientée sur une troquée interprétation.

Dans cette contribution, nous démontrons que la règle et l'exception sont deux modes de passation réglementaires réguliers. Si la règle illustrée par les principes de passation de la commande publique, à savoir, la transparence de la procédure, le traitement équitable des candidats et la bonne utilisation des fonds publics sont une règle générale exprimée dans un appel d'offres, le mode de passation de gré à gré simple ou gré à gré après consultation constitue, en parallèle, une règle exceptionnelle conformément à l'article 39 du décret présidentiel n°15-247 DU 16/09/2015. Donc, cette exception n'est pas instinctive. Mais, elle se réalise sous des conditions réglementaires particulières, justifiées par des concordances appropriées et une méthodologie arc-boutée.

En détail, néanmoins, l'article n°05 du décret présidentiel portant Réglementation des marchés publics de 2015 stipule que afin d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des fonds publics, les marchés publics, doivent respecter les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats, et de transparence des procédures, dans le respect des dispositions contenues dans le décret portant RMP et DSP édité le 16/09/2015.

Le cas unique d'exception de gréà gré simple au moment d'une urgence impérieuse

Le cas d'une exception pour un marché de gré à gré simple devant une impérieuse nécessité voire une urgence que ni les conditions réglementaires exigées, ni les délais impartis, ne s'accommodent pour la procédure de passation, est dictée dans les dispositions contenues dans l'article 12 du décret précédemment précité. Donc, Si une urgence impérieuse motivée par un danger imminent que court un bien ou un investissement déjà matérialisé sur le terrain, ou un péril menaçant un investissement, un bien du service contractant ou l'ordre public, et qui ne peut s'accommoder des délais des procédures de passation des marchés publics, à condition que les circonstances à l'origine de cette urgence n'aient pu être prévues par le service contractant et n'aient pas été le résultat de manœuvres dilatoires de sa part,. Pour cela, le premier responsable de l'institution publique concerné , peut, par décision motivée, autoriser le commencement d'exécution des prestations avant conclusion du marché public contrairement à l'article n°03, 05 et 15 du décret présidentiel de 2015. Ces prestations doivent se limiter au strict nécessaire, permettant de faire face aux circonstances précitées. .Une copie de la décision établie dans les conditions fixées par la législation et la réglementation en vigueur, est transmise à la Cour des comptes et au ministre chargé des finances (l'autorité de régulation des marchés publics et des délégations de service public et l'inspection générale des finances).Lorsque l'urgence impérieuse ne permet pas de formaliser le marché avant le commencement d'exécution des prestations, l'accord des deux parties est confirmé par un échange de lettres. En tout état de cause, un marché public, passé à titre de régularisation, par dérogation aux dispositions de l'article 3 du décret de 2015, est établi dans un délai de six (6) mois à compter de la date de signature de la décision susvisée, lorsque l'opération en question dépasse les montants consacrés aux consultations selon l'alinéa 1er de l'article 13 du décret précité, et est soumise à l'organe compétent de contrôle externe des marchés publics pour un visa de régule..

Dans la procédure adaptée, en parallèle, au service contractant, Des partenaires cocontractants sont alignés dans tout marché contractuel. A cet effet, Conformément à aux articles 37et 38 , le partenaire cocontractant peut-être une ou plusieurs personne(s) physique(s) ou morale(s) s'engagent au titre du marché, soit individuellement, soit dans le cadre d'un groupement momentané d'entreprises, tel que défini à l'article 81 du décret précité. Cet engagement est inscrit dans la réalisation des objectifs tracés par , le service contractant qui peut recourir, en vue de l'exécution de ses prestations, à la passation de marchés conclus avec des entreprises de droit algérien et/ou des entreprises étrangères

En matière de mode de passation des marchés publics

Et au segment des modes de passation des marchés publics, il est à noter que, selon les articles 39 et 40, les marchés publics sont passés selon la procédure d'appel d'offres, qui constitue la règle générale, ou la procédure de gré à gré. Car, par définition, l'appel d'offres est considéré la procédure visant à obtenir les offres de plusieurs soumissionnaires entrant en concurrence et à attribuer le marché, sans négociation, au soumissionnaire présentant l'offre jugée économiquement la plus avantageuse sur la base de critères de choix objectifs, établis préalablement au lancement de la procédure.

Quand le résultat est négatif la procédure d'appel d'offres est déclarée infructueuse, notamment dans les trois situations caduques. C'est-à-dire , lorsque aucune offre n'est réceptionnée ou lorsque, après avoir évalué les offres, aucune offre n' est déclarée conforme à l'objet du marché et au contenu du cahier des charges, ou lorsque le financement des besoins ne peut être assuré.

En contrepartie, selon l'Art. 41.qui stipule que le gré à gré est une procédure d'attribution d'un marché à un partenaire cocontractant sans appel formel à la concurrence. Le gré à gré peut revêtir la forme d'un gré à gré simple ou la forme d'un gré à gré après consultation ; cette consultation est organisée par tous moyens écrits appropriés. L'affichage sur des espaces de l'établissement et structures de compétences et sur le site Internet. La procédure du gré à gré simple est une règle de passation de contrat exceptionnelle qui ne peut-être retenue que dans les cas énumérés à l'article 49 du décret présidentiel précité ci-haut.

Donc, Le service contractant a recours au gré à gré simple exclusivement dans les six cas suivants :

1. quand les prestations ne peuvent être exécutées que par un opérateur économique unique qui détient soit une situation monopolistique, soit pour protéger un droit d'exclusivité, soit pour des considérations techniques ou, culturelles et artistiques. Un arrêté conjoint du ministre chargé de la culture et du ministre chargé des finances précisera les prestations qui relèvent des considérationsculturelles et artistiques ;

2. en cas d'urgence impérieuse motivée par un péril menaçant un investissement, un bien du service contractant ou l'ordre public, ou un danger imminent que court un bien ou un investissement déjà matérialisé sur le terrain, et qui ne peut s'accommoder des délais des procédures de passation des marchés publics, à condition que les circonstances à l'origine de cette urgence n'aient pu être prévues par le service contractant et n'aient pas été le résultat de manœuvres dilatoires de sa part ;

3. dans le cas d'un approvisionnement urgent destiné à sauvegarder les besoins essentiels de la population, à condition que les circonstances à l'origine de cette urgence n'aient pu être prévues par le service contractant et n'aient pas été le résultat de manœuvres dilatoires de sa part ;

4. quand il s'agit d'un projet prioritaire et d'importance nationale qui revêt un caractère d'urgence, et qui ne peut s'accommoder des délais des procédures de passation des marchés publics, à condition que les circonstances à l'origine de cette urgence n'aient pu être prévues par le service contractant et n'aient pas été le résultat de manœuvres dilatoires de sa part.

Dans ce cas, le recours ce mode de passation exceptionnel, doit être soumis à l'accord préalable du conseil des ministres, si le montant du marché est égal ou supérieur à dix milliards de dinars (10.000.000.000 DA), et à l'accord préalable pris en réunion du Gouvernement, si le montant du marché est inférieur au montant précité ;

5. quand il s'agit de promouvoir la production et/ou l'outil national de production. Dans ce cas, le recours à ce mode de passation exceptionnel, doit être soumis à l'accord préalable du Conseil des ministres, si le montant du marché est égal ou supérieur à dix milliards de dinars (10.000.000.000 DA), et à l'accord préalable pris en réunion du Gouvernement, si le montant du marché est inférieur au montant précité ;

6. quand un texte législatif ou réglementaire attribue à un établissement public à caractère industriel et Commercial un droit exclusif pour exercer une mission de service public ou lorsque ce dernier réalise la totalité de ses activités avec les institutions et les administrations publiques et avec les établissements publics à caractère administratif.

Ajoutons à cela, les conditions exigées dans cette disposition mise en place dans le cadre de la procédure de gré à gré simple en vertu de l'article 50, du décret précité, c'est que le service contractant doit :

1. déterminer ses besoins dans le respect des dispositions de l'article 26, 27 et 29 du décret du 16/09/2015 ;

2. vérifier les capacités de l'opérateur économique, telles que précisées à l'article 54 du décret précité par tout moyen approprié près des organismes et banques. S'il est retenu à son niveau dans la short-List ou bien black-List, ou bien ailleurs.

3. retenir un opérateur économique qui présente une offre économiquement avantageuse, telle que précisée dans les dispositions réglementaires contenues dans l'article 72 du décret précité lié à la phase d'évaluation effectuée par la commission d'ouverture et d'évaluation des offres;

4. organiser les négociations dans les conditions fixées à l'alinéa 6 de l'article 52 du décret précité par mise en place par décision d'un comité d'analyse avant l'attribution.

Fonder la négociation de l'offre financière sur un référentiel des prix.

Le cas de recours du service contractant au gré à gré après consultation :

Outre la démarche de gré à gré simple retenue par un service contractant, qui n'est pas une simple sinécure. Puisqu'elle est amarrée par des dispositions réglementaires tel un labyrinthe. On trouve, en associé, la même démarche de gré à gré, avec une extension lexicographique, «après consultation». Donc, il s'agit d'un mode de passation à part de la commande publique.

Ce mode de passation intervient lorsque le service contractant se trouve devant une impasse d'aboutir à la satisfaction d'un besoin élémentaire dont il est le premier à qui incombe la responsabilité. La défaillance engendrera certainement un dysfonctionnement ou une contestation populaire après une attente élastique. Comme, pour sa faisabilité, cette attitude est pratiquée dans les cas suivants mentionnés ci-dessous en application de l'article 51 du DPn°15-247 du 16/09/2015.

1. quand l'appel d'offres est déclaré infructueux pour la deuxième fois ; c'est que le service contractant se rend compte que la concurrence ouverte n'a pas aboutie voire obtint un résultat négatif. La consultation en direction des anciens soumissionnaires et autres candidats sera lancée avec le mode de passation, à savoir, le gré à gré après consultation.

2. pour les marchés d'études, de fournitures et de services spécifiques dont la nature ne nécessite pas le recours à un appel d'offres. La spécificité de ces marchés est déterminée par l'objet du marché, le faible degré de concurrence ou le caractère secret des prestations. La prestation est cotée spécifique.

3. pour les marchés de travaux relevant directement des institutions publiques de souveraineté de l'État ;

4. pour les marchés déjà attribués, qui font l'objet d'une résiliation, et dont la nature ne s'accommode pas avec les délais d'un nouvel appel d'offres ; Ici IL S'agit d'une nécessité impérieuse d'engager un partenaire de parachever la prestation.

5. pour les opérations réalisées dans le cadre de la stratégie de coopération du Gouvernement, ou d'accords bilatéraux de financement concessionnels, de conversion de dettes en projets de développement ou de dons, lorsque lesdits accords de financement le prévoient. Dans ce cas, le service contractant peut limiter la consultation aux seules entreprises du pays concerné pour le premier cas ou du pays bailleur de fonds pour les autres cas.

Comment procéder à la consultation ?

Le service contractant consulte les entreprises ayant participé à l'appel d'offres, par lettre de consultation, avec le même cahier des charges, l'exception des dispositions spécifiques à la procédure d'appel d'offres. Le délai de préparation des offres peut être réduit. Le cahier des charges n.est pas soumis à l'examen et au contrôle de la commission des marchés conformément aux articles 169 du décret publié le 16/09/2015.

Si le service contractant décide d'élargir la consultation aux nouveaux candidats. il doit obligatoirement, publier l'avis de consultation, selon les formes prévues dans les articles 51 et 161 du décret 15-247. Le service contractant utilise le même cahier des charges, à l'exception des dispositions spécifiques à la procédure d'appel d'offres. Si ce dernier modifier certaines dispositions du cahier des charges liées aux conditions de concurrence, il doit le soumettre à l'examen de la commission des marchés publics compétente et lancer un nouvel appel d'offres. La liste des études, fournitures et services spécifiques et travaux cités aux 2ème et 3ème tirets de l'article 51 du décret précité, est fixée par décision de l'autorité de l'institution publique de souveraineté de l'État, du responsable de l'institution publique ou du ministre concerné, après avis de la commission des marchés de l'institution publique ou de la commission sectorielle des marchés, selon le cas.

Le recours par le service contractant au gré à gré après consultation, signalés ci-haut s'effectue par une lettre de consultation, sur la base d'un cahier des charges soumis, préalablement au lancement de la procédure, au visa de la commission des marchés compétente.

Pour les offres qui répondent aux besoins du service contractant, et jugées conformes substantiellement aux exigences techniques et financières prévues au cahier des charges, la commission d'ouverture des plis et d'évaluation des offres, par l'intermédiaire du service contractant, peut demander, par écrit, aux opérateurs économiques consultés, des clarifications ou des précisions sur leurs offres. Elle peut également leur demander de compléter leurs offres. Le service contractant peut négocier les conditions d'exécution du marché. Les négociations sont effectuées par un comité de négociation désigné et présidé par le service contractant, dans le respect des dispositions de l'article 5 du décret n° 15-247. Le service contractant doit assurer la traçabilité du déroulement de la négociation dans un procès-verbal.

Pour rappel, comme dans l'article 40 du décret du 16/09/2015, Lorsque le service contractant recourt directement au gré à gré après consultation, et ne réceptionne aucune offre ou si, après évaluation des offres réceptionnées, aucune offre ne peut être retenue, ou bien le financement fait défaut, la procédure est déclarée infructueuse. Au sens contraire, L'attribution provisoire du marché doit faire l'objet d'une publication, dans les conditions fixées à l'article 65 du décret précité.

On enregistre une exception d'ordre confidentielle, dans les cas de prestations réalisées à l'étranger et de prestations revêtant un caractère secret, la publication de l'attribution provisoire du marché est remplacée par la saisine des opérateurs économiques consultés.

Après attribution provisoire, les soumissionnaires contestataires peuvent introduire un recours dans un délai de 10 jours après l'attribution provisoire ou le service contractant doit mentionner les critères retenus et la notation de l'attributaire ainsi que l'adresse, sans ambigüités, de la commission compétente du recours. Sinon le visa ne peut être accordé par l'organe de contrôle externe pour motif : vice de forme et inapplication de l'article 65 et 82 du décret du 16/09/2015.

En matière de facilitation de la démarche avec les artistes et micro-entreprises et pour tenir compte de la spécificité de certains marchés, notamment ceux exécutés à l'étranger, ceux conclus avec des artistes ou avec des micro-entreprises, conformément aux conditions prévues à l'article 87 du décret précité les services contractants peuvent y adapter le contenu du dossier administratif exigé des opérateurs économiques consultés.

Dans les cas où le service contractant recourt directement au gré à gré après consultation, il doit se référer à son fichier, établi dans les conditions fixées à l'article 58 du décret édité le 16/09/2015. Ce dernier stipule que chaque établissement, quelque soit sa taille, doit avoir sa propre short-List des entreprises réalisatrices tous azimuts. Comme il doit avoir la black-List pour la sanction des entreprises défaillantes ou corrompues.

Qualifications et références professionnelles des soumissionnaires :

En se référant au contenu des dispositions des articles 53,54 et 55 du décret présidentiel n°15-247, il est recommandé que : quel que soit le mode de passation retenu pour passation d'un marché ne peut être attribué par le service contractant qu'à une entreprise jugée apte à l'exécuter. Pour cela, il doit vérifier les capacités techniques, professionnelles et financières des candidats t soumissionnaires, avant de procéder l'évaluation des offres techniques. L'évaluation des candidatures doit se fonder sur des

Critères non discriminatoires, en relation avec l'objet du marché et proportionnels à son étendue. En matière de références professionnelles, La qualification peut revêtir le caractère d'un certificat de qualification ou d'un agrément obligatoire lorsqu'elle est prévue par des textes réglementaires. En vue de contrôler la véracité des éléments d'information fournis par l'attributaire et en vue d.une meilleure rationalisation du choix des soumissionnaires, lors de l'évaluation des candidatures, le service contractant s'informe, le cas échéant, de leurs capacités par tout moyen légal, auprès d'autres services contractants, des administrations et organismes chargés d.une mission de service public, des banques et des représentations algériennes à l'étranger.

En matière de consultation, de marché gré à gé simple, et celui après consultation, il est exigé aux organismes publics d'avoir avec des mises à jour en vertu de l'Art. 58 du décret précité un fichier national des opérateurs économiques, des fichiers sectoriels et un fichier au niveau de chaque service contractant.

Le décret en question a prévu les modalités d'application des dispositions des articles 49 et 51 et 58 en tant que de besoin, par arrêté du ministre chargé des finances. Nonobstant, en dehors des Avis juridiques en cascades produits par l'administration des Finances, les arrêtés institués en 2015 demeurent partiellement en instance à ce jour.

Choix du partenaire

Le service contractant doit motiver, selon l'article 60 du décret présidentiel 15-247, son choix devant tout contrôle exercé par toute autorité compétente. Le choix du partenaire certes, mais aussi le mode de passation, la nature et la quantité des prestations en conformité avec la décision initiale.

Les critères de choix du partenaire ou cocontractant dictés dans l'article 78 du décret précité et leurs poids respectifs, liés à l'objet du marché et non discriminatoires, doivent être obligatoirement mentionnés dans le cahier des charges de l'appel à la concurrence. Le service contractant doit s'appuyer, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse :

1. Soit sur plusieurs critères, entre autres :

la qualité ;les délais d'exécution ou de livraison ;le prix, le coût global d'acquisition et d'utilisation ;le caractère esthétique et fonctionnel ;les performances en matière sociale, pour promouvoir l'insertion professionnelle des personnes exclues du marché du travail et des handicapés, et les performances en matière de développement durable ;. la valeur technique ;le service après-vente et l'assistance technique ;les conditions de financement, le cas échéant, et la réduction de la part transférable offertes par les entreprises étrangères.

D'autres critères peuvent être utilisés, à condition qu'ils soient spécifiés dans le cahier des charges de l'appel à la concurrence.

2. Soit, lorsque l'objet du marché le permet, sur le critère prix uniquement. Les capacités de l'entreprise ne peuvent faire l'objet d'un critère de choix. Il en est de même pour la sous-traitance.

Les moyens humains et matériels mis à la disposition du projet peuvent faire l'objet de critères de choix. Dans le cadre des marchés publics d'études, le choix des partenaires cocontractants doit être principalement basé sur l'aspect technique des propositions.

Critères d'évaluation et barème de notation

Au plan de barème de notation et le système d'évaluation des offres Techniques, il doit être, quelle que soit la procédure de passation retenue, en adéquation avec la nature, la complexité et l'importance de chaque projet.

Il est aussi paradoxal que cela puisse paraitre voire une hallucination ! On entend souvent dire que tel marché est négocié. Alors que qu'aucune négociation en vertu de l'article 80 du décret du 16/09/2015 n.est autorisée avec les soumissionnaires dans la procédure d'appel d'offres. La négociation est autorisée uniquement dans les cas prévus par les dispositions du décret par un comité d'analyse institué par le service contractant avant l'attribution pour clarifier les conditions de mise en œuvre en vertu de l'article 52-06 du décret présidentiel n°15-247.

Toutefois, pour permettre de comparer les offres, le service contractant peut demander par écrit aux soumissionnaires, de clarifier et de préciser la teneur de leurs offres. La réponse du soumissionnaire ne peut, en aucune manière, modifier son offre ou affecter la concurrence.

Le service contractant peut également, après l'attribution du marché, et avec l'accord de l'attributaire du marché, procéder à une mise au point du marché et à l'optimisation de son offre. Toutefois, cette opération ne peut, en aucune manière, remettre en cause les conditions de concurrence.

Donc, la procédure de gré à gré simple est instituée par la réglementation en vigueur. Certes, elle constitue une exception qui répond à une panoplie de conditions et circonstances particulières. Mais, elle bannit le critère répétitif au profit, à la fois, du même opérateur et redondance pour l'administration en question. La maitrise et l'expérience enorgueillissent à son usage correct.

*Dpgs en management de projets