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Le contrôle constitutionnel peut être un instrument efficace de la souveraineté citoyenne

par M. Abbou

Dans l'imaginaire collectif, la notion de contrôle constitutionnel a une consonance immédiate de veille politique et un rapport quasi-exclusif avec l'équilibre des pouvoirs et la sphère de répartition de leurs compétences.

Sa relation avec les intérêts des citoyens ne peut être, dans cette vision commune, qu'indirecte et par voie de conséquence. Cette vocation originelle a pourtant beaucoup évolué et le contrôle constitutionnel s'est emparé peu à peu des moyens les plus efficaces de protection des droits et des libertés.

II est depuis longtemps dans un certain nombre de pays le recours le plus décisif contre l'atteinte aux droits fondamentaux des citoyens de toute disposition légale, qu'elle soit nouvelle ou ancienne.

Le contrôle constitutionnel hisse les droits et libertés au-dessus des contingences politiques. II les soustrait, ce faisant, aux rapports politiques qui par nature sont des rapports de force, leur essence conflictuelle détermine nécessairement la place accordée à un moment donné aux droits et libertés.

Cette échappée juridique est peut-être le prélude à un progrès juridique universel.

Cette évolution somme toute logique, dans son fond, en sa conformité à l'objectif ultime du contrôle constitutionnel, n'est pas moins surprenante, dans sa forme, comme tente de le montrer le développement qui suit.

LA NORME PREMIEREET SA PROTECTION

Pour reprendre la formule de Michel VERPEAUX «La Constitution est une norme particulière parce qu'elle est la première»(1).

Mais sa particularité ne tient pas uniquement à sa primauté, elle est aussi particulière parce qu'elle organise le pouvoir et s'impose à lui.

Dès lors, sa suprématie autant que sa primauté doivent être assurées. La nature politique de la loi fondamentale suggère, de prime abord, que les moyens de sa protection le soient aussi.

En France, la Constitution de 1791 confiait cette protection «à la vigilance des pères de famille, aux épouses et aux mères, à l'affection des jeunes citoyens et au courage de tous les Français» (2).

Cette vision, plus morale que politique, est maintenue littéralement par la Constitution de 1795 dans son article 377 ; et la Constitution de 1848 la reprend dans son principe en précisant dans son article 110 que «L'Assemblée nationale confie le dépôt de la présente Constitution et des droits qu'elle consacre à la garde et au patriotisme de tous les Français».

La vie des institutions nous a édifiés sur le sort réservé à cette sanction inorganisée.

Mais, l'Histoire nous réserve parfois des surprises. La véritable révolution vécue par l'Algérie depuis le 22 février 2019 est une éclatante illustration de cette capacité que peut avoir le peuple à défendre la loi fondamentale qui organise sa vie politique même quand elle est imparfaite. Le patriotisme peut s'avérer l'ultime protection de la souveraineté citoyenne face à une entreprise déterminée de son détournement.

Des mécanismes plus concrets furent envisagés plus tard mais restaient focalisés, au départ, sur le manquement grave à un mandat politique et mettaient en œuvre des procédures très formalisées de destitution ou encore d' «impeachment» dans le système anglo-saxon. Or, ce sont les violations silencieuses par le truchement de la loi et des autres actes juridiques qui sont plus pernicieuses et exigent une vigilance juridique organisée.

LE CONTRÔLE CONSTITUTIONNEL ET SES DECLINAISONS

Le contrôle constitutionnel pose évidemment deux exigences de départ :

? Des textes identifiables formant la Constitution

? Un organisme approprié ayant compétence de constater la conformité d'un acte juridique émanant d'une autorité publique à la Constitution.

Cet acte juridique dans sa forme de règlement est soumis dans sa conformité constitutionnelle aux juridictions administratives dans les systèmes juridiques de tradition française et aux juridictions judiciaires dans les systèmes d'inspiration anglo-saxonne.

II en va tout autrement pour la loi, les modalités de contrôle de constitutionnalité varient d'un système juridique à un autre; on peut toutefois retenir deux modèles l'un appelé diffus et l'autre concentré.

1 - Le contrôle diffus

Le débat entre les tenants d'une institution autonome et ses adversaires a été clôturé dans le cas des Etats-Unis par un compromis qui consacre un pouvoir judiciaire fort, l'article 3 de la Constitution américaine dans sa première section attribue ce pouvoir à la Cour suprême et la charge dans sa deuxième section «des litiges nés à l'occasion de cette Constitution, des lois des Etats-Unis et des traites contractés sous leur autorité».

Et s'il est vrai que la Cour suprême connaît du contrôle constitutionnel par voie d'exception, d'autres voies existent comme la technique d'injonction qui permet au juge saisi d'interdire l'application d'une loi parce qu'inconstitutionnelle ou encore la procédure plus récente mais néanmoins très utilisée, le jugement déclaratoire qui permet la saisine du juge pour avis de conformité avant mise en œuvre de la loi, ce qui équivaut à une consultation juridique.

Le modèle américain est ainsi fondé sur le rôle central de la Cour suprême qui peut parfois se substituer au pouvoir politique.

2 - Le contrôle concentré

Dans le modèle européen, notamment en France, le contrôle constitutionnel dût venir à bout de la forte résistance que lui opposait le principe traditionnel que la loi est l'expression de la volonté générale et que le parlement est l'expression de la souveraineté.

L'histoire de la République se confond avec le développement des institutions électives-représentatives, le pouvoir y est incarné par une puissance «élitaire», représentation élue du peuple à laquelle est reconnu l'autorité du chef et avec laquelle le peuple-électeur conclut un pacte de confiance.

Mais en démocratie, le peuple s'attribue un droit de surveillance, sa relation avec le pouvoir qu'il a légitimé par ses voix repose, plutôt, sur un pacte de défiance.

Peu à peu le système représentatif va être soupçonné d'être confisqué par les partis, de nouvelles institutions voient le jour dans la sphère démocratique en tant qu'autorités de régulation ou de surveillance. Et très vite, les Etats-Unis, l'Inde, la République fédérale allemande ne font plus exception, partout dans le monde, on observe une montée en importance du contrôle de constitutionnalité dans l'organisation et le fonctionnement du pouvoir politique.

Les cours constitutionnelles apparaissent de plus en plus comme les régulateurs de l'action des majorités et les garants des libertés. Cette résurgence constitutionnaliste est confirmée par la place qu'accordent les pays africains dès leurs indépendances, et les nouvelles démocraties d'Europe centrale et d'Europe de l'Est au contrôle constitutionnel. Elle est confortée par un fort soutien public comme l'ont largement démontré de nombreuses enquêtes comparatives menées aux Etats-Unis et en Europe.

Le contrôle de constitutionnalité perçu tout d'abord comme «un réducteur de démocratie» (3), puis «un frein salutaire pour contenir chaque action dans les bornes de sa procuration spéciales» (4), ou encore comme «un aiguilleur» des autorités publiques (5), s'est vite imposé comme un moyen d'accroître le pouvoir citoyen sur les institutions en mettant en place «un régime d'énonciation concurrentielle de la volonté générale» (6).

Cette idée n'est pas nouvelle, Thomas Jefferson voyait dans la «Judiciaire view»(7) une forme de résistance populaire face à la «tyrannie du législateur» et en même temps un moyen de garantir le peuple contre le gouvernement fédéral.

En France, dès 1793 de nombreuses propositions allèrent dans le sens d'un encadrement des gouvernants par une sorte de jury national (le jury constitutionnaire). Abandonnée à l'époque, cette perception d'une institution, instrument de démocratie directe, est aujourd'hui d'actualité.

Mais toute institution publique surtout quand elle se réclame d'une totale indépendance doit donner les preuves de son utilité et de son efficience. Cet effort de légitimation n'est pas simple quand l'institution est limitée par son acte fondateur dans ses objectifs comme dans ses moyens. L'ouverture progressive de la saisine, le travail normatif accompli et les valeurs affichées fournissent aux autorités politiques les raisons de participer à une nouvelle représentation de la démocratie.

LE CONTRÔLE CONSTITUTIONNEL : DE LA REPARTITION DES COMPETENCES A LA PROTECTION DES LIBERTES

La Cour constitutionnelle peut être considérée comme un instrument de démocratie directe qui participe à la réduction de l'écart entre la démocratie en tant que procédure (élections) et la démocratie en tant que contenu (principes et valeurs fondamentaux de la démocratie), et cela à travers trois fonctions :

? La fonction de représentation sociale et politique

? La fonction de réactivation de la mémoire collective

? La fonction d'approfondissement du débat

1 - La fonction de représentation politique

Dans l'espace politique deux entités se font face : l'instance politique et l'instance citoyenne.

La conscience citoyenne prend naissance dans un espace commun entre des individus qui se reconnaissent dans une identité commune et qui disposent d'une force symbolique qui est la souveraineté, c'est-à-dire le pouvoir d'imposer et de s'imposer un pouvoir politique. A la différence de la société civile, la société citoyenne est une construction, elle existe organiquement lorsqu'elle participe à un scrutin, mais entre deux rendez-vous électoraux, elle se constitue d'êtres de droit, de peuple-principe (8) qu'il revient à la Cour constitutionnelle d'en faire valoir l'existence.

La sphère politique est aussi un espace ambivalent, elle est fondée sur l'idéalité sociale, c'est l'espace du politique et sur l'action tendant à cette idéalité qui est l'espace de la politique. La Cour constitutionnelle aurait alors un rôle de surveillance de cette tendance.

2 - La fonction de réactivation de la mémoire collective

Dans sa seconde fonction la Cour constitutionnelle inscrit son intervention dans le long terme contrairement aux actes règlementaires ou législatifs qui doivent répondre à une certaine immédiateté politique. Elle entretient les valeurs fondamentales de la démocratie et rappelle, en temps opportun, les principes organisateurs de la vie sociale.

Ce faisant elle participe aux côtés des autorités publiques et en complémentarité avec elles à l'accomplissement d'expression démocratique.

3 - La Cour constitutionnelle : un forum juridique

Enfin, en tant que forum juridique, la Cour constitutionnelle autorise le renouvellement du débat et son approfondissement avant son aboutissement définitif. Elle offre au débat un autre espace moins conditionné par les considérations partisanes et plus apaisé par le raisonnement juridique ; donnant ainsi une nouvelle dimension à la délibération politique.

LE CONTRÔLE CONSTITUTIONNEL A L'EPREUVE DE LA SOUVERAINETE POPULAIRE : UN ESSOR AUTO-CONTEND

Ce passage de l'Etat légal à l'Etat de droit, parce que c'est de cela qu'il s'agit, n'est pas exempt de difficultés. Encore faut-il que l'institution constitutionnelle jouisse de toutes les ressources d'une juridiction et qu'elle¬même ne cède pas à certaines dérives.

1- Les ressources d'une nouvelle légitimité

Certaines Cours constitutionnelles malgré leur appellation et de nombreux conseils constitutionnels souffrent en premier lieu d'une ambiguïté d'origine entre des attributions juridictionnelles et une nomination politique et en second lieu d'une saisine restrictive dans des domaines de compétence très limités. Cette situation ne les prédestinait pas à une grande vocation dans l'ensemble institutionnel, mais les réformes successives introduites dans beaucoup de pays, élargissant la saisine aux parlementaires et judiciaires ont constitutionnelles. sur renvoi des hautes juridictions donné une nouvelle légitimité administratives ou aux institutions.

Elles se sont vues ainsi dotées de nouvelles ressources qui les propulsent au-delà de leur fonction régulatrice pour les impliquer, complètement, dans l'action normative, leur permettant de donner valeur constitutionnelle à des principes qu'elles réhabilitent ou élaborent pour garantir les droits et libertés.

2 - Les limites du contrôle constitutionnel

Cependant, cette ouverture, quoique décisive dans l'évolution de la qualité du contrôle de constitutionnalité, doit être tempérée par l'interférence parlementaire qui, bien qu'ayant admis la saisine parlementaire et la saisine par voie d'exception, demeure très réticente sur d'autres ouvertures qui auraient immanquablement bouleversé le champ organique de la saisine.

L'enquête menée par le groupe d'études des faits sociopolitiques et de leur médiatisation (G.E.F.S.PO.M) de l'Université François Rabelais de Tours (9) a établi le rejet par les parlementaires de l'extension de la saisine aux Associations, au Médiateur, aux groupes parlementaires et aux citoyens et leur opposition à l'auto-saisine du Conseil constitutionnel.

Cette attitude peut être ramenée dans une première lecture à un certain corporatisme parlementaire mais la différence dans le degré d'hostilité selon les propositions d'extension de la saisine laisse entendre que les parlementaires manifestent leur attachement à la protection des droits et libertés mais restent convaincus d'être plus à même de juger de l'intérêt du citoyen qu'ils représentent.

Par ailleurs la fonction de préservation de la mémoire collective a, elle aussi, ses limites qui relèvent tout simplement de l'ordre de l'humain ; la notion de majorité perd toujours de sa consistance avec le temps et la génération qui s'épuise ne peut tenir en otage les générations qui suivent, selon la formule de Thomas Jefferson «la terre appartient aux vivants».

Chaque génération a la capacité d'inventer son avenir, le respect de la règle traditionnelle ne doit pas devenir une contrainte. La démocratie doit demeurer «une puissance du présent»(10).

Et là s'ouvre un autre débat sur les conditions de révision de la Constitution ; n'est-ce pas là l'ultime objectif de la Cour constitutionnelle ?

L'institution constitutionnelle est enfin guettée par la tentation de la supra¬ constitutionnalité.

Le contrôle qu'elle accomplit est délicat en ce sens que pour demeurer dans son rôle, elle doit veiller à une stricte neutralité face aux particularités partisanes et son intervention dans la production normative doit être d'une objectivité avérée. Si elle entend participer avec le parlement à garantir la volonté du peuple souverain, elle doit savoir se contenir elle-même à ses prérogatives et ne pas encourir les reproches faits aux gouvernants et qui justifient son existence.

LE CONTRÔLE CONSTITUTIONNEL ET LA LEGITIMATION ACTIVE

L'évolution des systèmes politiques a établi dans les faits que l'identification entre gouvernants et gouvernés sur laquelle repose le système représentatif n'est qu'une fiction qui assure très mal la cohérence politique.

La volonté parlementaire n'est pas la volonté générale et la conformité de la première à la seconde nécessite d'être établie. Les pouvoirs constitués sont tenus de respecter la volonté du pouvoir constituant. Le contrôle constitutionnel réalise alors l'avancée démocratique exigée par l'évolution de la conscience citoyenne. Mais ce contrôle pose le problème de la légitimité de l'instance qui en a la charge.

Les Cours constitutionnelles, comme développées précédemment, ont conquis par leur travail pondéré, sage et équilibré, des compétences normatives qui leur ont vain une certaine audience citoyenne ; on peut même parler d'une légitimité citoyenne qui peut être appréhendée à deux niveaux : une légitimité procédurale et une légitimité substantielle.

1 - La légitimité procédurale

Les cours constitutionnelles se fondent dans le moule juridictionnel de par leur fonction qui consiste à trancher un litige, de par leur procédé qui consiste à dire le droit, de par la nature de leurs décisions prononcées en dernier ressort et s'imposant à tous et enfin de par la valeur jurisprudentielle de ces décisions.

Toutefois ces décisions ne sont pas seulement fondées en droit mais également en raison.

2 - La légitimité substantielle

L'émergence citoyenne dans la sphère politique a enrichi le potentiel démocratique par les nouvelles notions que sont l'attention, l'écoute, la participation, la proximité. A ces notions devraient répondre de nouvelles ressources dans la production normative comme la sagesse et la pondération à côté de la connaissance.

L'autorité n'est pas fondée sur l'élection uniquement dans notre monde d'aujourd'hui mais aussi et surtout sur le savoir, la prudence et l'indépendance d'esprit.

Le débat sur l'origine politique et les modalités de nomination du juge constitutionnel a beaucoup perdu de sa vigueur ; la légitimité du juge constitutionnel est d'abord dans le travail auquel il se livre et dans la cohérence qu'il est arrivé à lui donner. Il s'efface en tant que personne derrière sa fonction et doit sa légitimité à cette invisibilité volontaire et à la réputation morale qui découle de ses décisions.

De nombreuses études menées aux Etats-Unis ont démontré le rapport de cette légitimité avec l'espace partisan ; plus ce dernier était perturbé et plus grand était le crédit accordé à une institution jugée indépendante et objective. D'autres études ont confirmé la perception positive dont bénéficie la Cour comparativement au Congrès et à l'Exécutif.

Cet avantage comparatif est très certainement dû à un gage démocratique constitué grâce à une patiente stratégie de crédibilisation, néanmoins il «reste de l'ordre de la qualité et ne peut prétendre être organisé en statut» (11).

EN GUISE DE CONCLUSION

La Cour constitutionnelle donne aux citoyens les moyens d'être les acteurs de leurs droits. Le contrôle à posteriori leur permet de soulever eux-mêmes, par voie d'exception, la question de la constitutionnalité de toutes dispositions.

La même procédure conforte en même temps l'autorité de la Cour et donne à la suprématie de la Constitution les moyens juridictionnelles de sa protection.

Les intérêts de la Cour et du citoyen se rejoignent.

Mais encore faut-il que cette jonction s'accomplisse dans un système juridictionnel stable et apaisé.

Le progrès démocratique réalisé dans la protection des droits et libertés mérite d'être entretenu et même amplifié par un dialogue responsable entre tous les ordres juridictionnels.

Et si «en droit, depuis Montesquieu, chacun sait que s'applique la théorie des climats» (12), la sagesse des hommes peut faire que ce climat soit toujours serein.

Notes :

1. VERPE AUX Michel «La Constitution», DALLOZ, PARIS, 2008

2. Article 8, titre VII, chapitre V

3. CONSTANT Benjamin : «Fragments d'un ouvrage abandonne sur la possibilité d'une Constitution Républicaine dans un grand pays», AUBIER, PARIS, 1991

4. SIEYES Abbe : «Des manuscrits de SIEYES, 1773-1794, Honore CHAMPION, PARIS, 1999

5. KELSEN Hans : «La garantie juridictionnelle de la Constitution», revue de droit public tome 45 ; 1928

6. ROUSSEAU Dominique : «Droit du contentieux constitutionnel,»,4eme éd, Montchrestien, PARIS1995

7. LECHENET Annie : «Jefferson-Madison un débat sur la République», PUF PARIS 2003

8. ROSANVALLON Pierre : «La légitimité démocratique» SEUIL, PARIS2008

9. JAN Pascal et ROY Jean-Philippe (sous la direction) : «Le Conseil Constitutionnel vu du Parlement», ELLIPSES, PARIS1997

10. ROSANVALLON Pierre : « La légitimité démocratique», SEUIL, PARIS2008

11.ROSANVALLON Pierre : «La légitimité démocratique», SEUIL, PARIS 2008

12. DEBRE Jean-Louis, Président du Conseil Constitutionnel Français : «Le Conseil Constitutionnel aujourd'hui et demain», intervention à l'école Nationale de la Magistrature, PARIS, le 14 mai 2008