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Acquisition des actifs d'Anadarko par Total: Entre le droit, la négociation et la politique

par Nasr Eddine Lezzar*

Le 05 mai 2019 Total annonce en grande pompe sur son site la signature avec Occidental d'un accord sous condition en vue de l'acquisition des actifs africains d'Anadarko.

La rédaction du communiqué est un tant soit peu bizarre. On y retrouve les formulations suivantes : Un titre : «les sites acquis» suivis par les différentes acquisitions en Afrique. «Les actifs acquis seraient» : opérateur des blocks 404a et 208 avec une participation de 24,5% dans le bassin du Berkine (champs d'Hassi Berkine, Ourhoud et El Merk) dans lesquels Total détient déjà 12,25%. En 2018, la production de ces champs a été de 320 kbep/j de pétrole. Il est quand même paradoxal qu'on parle de «sites acquis» alors que la transaction est en cours de négociation, du moins si l'on en juge par les autres écrits et déclarations officielles. En outre, il est troublant qu'on utilise le conditionnel (les actifs seraient) pour énumérer les actifs supposés acquis. Il est malaisé de croire qu'une multinationale de cette envergure n'ait pas fait une due diligence pour cerner les sites qu'elle a acquis ou même qu'elle est en train de négocier pour acquérir. Nous notons une légèreté dans l'organisation de la communication et la conduite de la transaction de la part d'une multinationale. Du côté algérien ce n'est que le 26 mai (20 jours plus tard) que le ministre de l'Energie s'exprime sur la question réfutant une information pourtant officiellement publiée. Il argua du fait qu'il ne reçut aucune réponse à sa demande d'information transmise à Anadarko et conclut : «Le fait que nous n'ayons pas reçu de suite rend caduque la transaction.» Le raccourci est quelque peu précipité. Il ajouta sans équivoque : «le pays usera de tous les moyens dont il dispose, le droit de préemption compris, pour défendre ses intérêts». Le lendemain, le 27 mai, il s'exprima une nouvelle fois et déclara n'avoir reçu aucune confirmation d'Anadarko, ajoutant qu'«au moment opportun Sonatrach mettra tous les moyens juridiques et en fonction des études et analyses…». De l'opposition intégrale le 26 à la recherche d'un «bon compromis» le 27 mai, une grande distance est franchie en deux jours. Le groupe Total prend la chose très au sérieux et, usant d'un langage diplomatique, annonce des négociations prochaines. «Prochaines» signifie «tout de suite». Il prend pratiquement le premier vol disponible, atterrit à Alger le 30 mai sans doute pour trouver «le bon compromis» si, toutefois, un compromis existe, qu'il soit possible et qu'on puisse le trouver.

Entre Total et l'état algérien, l'impossible compromis

En effet, pour Total, mais aussi pour l'Algérie, l'enjeu est colossal. Il faut savoir qu'Anadarko est l'entreprise pétrolière étrangère la plus importante en Algérie, ses actifs sont aux environs de 260'000 barils/jour, soit plus du quart de la production nationale de pétrole auxquels viendront s'ajouter les actifs que Total détient, déjà, dans le même site. Ainsi, Total détiendra la majorité de la production étrangère de pétrole qui vient renforcer la majorité de la production étrangère de gaz qu'elle détient déjà. Outre l'intérêt et l'enjeu économique et financier il faut appréhender l'impact stratégique et politique de cette acquisition.

Des intérêts inconciliables

La nature et le volume des enjeux, le caractère inconciliable des prétentions et intérêts, inscrivent une inéluctable issue d'un gagnant et un perdant. Le «bon compromis» gagnant /gagnant est une image idyllique et un rêve impossible. La position dominante de Total sur le gaz et le pétrole algérien se fera inévitablement au détriment des intérêts de l'Algérie qui requièrent une maîtrise des leviers de la production pour une maîtrise des prix. Le caractère stratégique et la nature de l'activité et du produit impliquent des répercussions sur la stabilité du pays et la souveraineté nationale.

Considérant ce qui précède je suis vraiment dubitatif quant à la possibilité d'un compromis ! Les intérêts stratégiques de l'opérateur et de l'Etat algérien sont non seulement divergents mais opposés. Nous allons le démontrer. Lors d'une réunion d'actionnaires tenue début mai, où ce projet d'acquisition a été évoqué, le PDG de Total a déclaré «……cette acquisition générera un cash-flow net positif à partir de 2020, même si le prix du pétrole est inférieur à 50 dollars le baril», et c'est là que transparaît le grand danger. Une chute des prix n'arrange pas du tout l'Etat algérien qui, traditionnellement, a soutenu la politique des pays producteurs qui consiste à réduire la production pour augmenter les prix. Cette politique a été infléchie durant l'ère Bouteflika. Si les prix chutent l'Algérie est le grand perdant, Total est par contre gagnant même si les prix chutent et là est la grande contradiction des intérêts en présence. La hausse des prix ne peut se réaliser qu'avec la baisse de la production. Or Total n'a pas tout à fait intérêt à ce que les prix montent pour deux raisons. La première est qu'elle trouve son compte même si le prix est inférieur à 50 dollars alors que pour l'Algérie 70 à 80 dollars est un seuil critique. La seconde peut être comprise en observant la structure de l'actionnariat de Total qui révèle que 87% des actionnaires sont des institutionnels (les zinzins, les banques, les compagnies d'assurance, les fonds de pension, les fonds communs de placement (SICAV), les sociétés d'assurance et les caisses de retraite, qui sont des organismes collecteurs.) répartis à travers la France, le Royaume-uni, l'Europe et le reste du monde, c'est-à-dire substantiellement des pays consommateurs, dont l'intérêt est dans la hausse de la production et la chute des prix. Total est, donc, plus consommateur que producteur, et l'Algérie est plus producteur que consommateur. Nous sommes donc face à un acheteur et un vendeur et ils ne peuvent pas avoir les mêmes intérêts. L'intérêt de l'Algérie est dans la baisse de la production pour l'augmentation du prix, tandis que l'intérêt de Total est dans la hausse de la production et la chute des prix. Difficile, impossible de concilier les inconciliables.

En clair et en conclusion cet accord est contraire aux intérêts de l'Algérie. Cette dernière doit, donc, user de tous les moyens de droit, y compris le droit de préemption, pour empêcher la réalisation de cet accord. Il y'a des voix qui contestent ce choix et mettent en garde contre deux difficultés. Le coût financier de l'opération et la difficulté que trouverait Sonatrach à prendre la relève d'Anadarko dans l'exploitation de ces actifs. A ces objections on peut répondre : 1-La perte de la souveraineté sur les coûts des hydrocarbures si l'accord Anadarko Total se réalise serait fatale pour notre économie mono-exportatrice. L'évacuation de ce danger mérite bien plus que quelques milliards de dollars. L'argument tiré de l'incapacité de Sonatrach de se substituer à Anadarko. Ainsi avaient argumenté les opposants des nationalisations de 1973. En outre il n'est pas nécessaire que ce soit Sonatrach elle-même qui rachète et gère ces actifs. Elle peut les racheter et les revendre immédiatement, ou à terme, avec une plus-value ou tout simplement soutenir, dès le départ, un autre acquéreur pour éviter la situation de position dominante dans un marché névralgique.

Ainsi la bataille change d'âme et le combat change de termes. La position du problème est la suivante : l'Algérie dispose-t-elle des moyens juridiques pour s'opposer à cette transaction ?

Les atouts juridiques disponibles :

Contrairement à ce qui a été affirmé, comme vérité première, cette transaction ne tombe pas, à mon sens, sous le coup du droit de préemption. Dans une contribution publiée par le quotidien El Watan (Edition du vendredi 31 mai) j'ai donné ma modeste opinion sur cette question. Trois éléments m'ont laissé supposer que l'usage du droit de préemption n'était pas pertinent. Anadarko s'est installée dans les sites à céder depuis 1999 alors que les textes sur le droit de préemption n'ont été promulgués qu'à partir de 2009. Leur rétroactivité est, donc, très discutable et aléatoire. Outre cela, le droit de préemption, tel que prévu, est relatif à la cession des actions alors que la transaction litigieuse est une cession d'actifs. L'obligation de consultation des autorités algériennes et le droit de préemption de l'Etat pour les transactions qui se déroulent à l'étranger et qui sont faites par des sociétés étrangères ayant des participations dans des sociétés algériennes, (Article 47, loi de finances 2010) ne s'impose que pour les sociétés ayant bénéficié des avantages et des facilités pour leur installation, ce qui ne devrait pas être le cas d'Anadarko, me semble-t-il.

Il serait vraiment paradoxal que l'Etat algérien accorde des facilités d'installation à des mastodontes du pétrole. Ainsi la transaction réalisée en cours ou en projet, sort du champ d'application matériel d'une part et du champ d'application dans le temps d'autre part des dispositions relatives au droit de préemption. Une stratégie basée sur des textes postérieurs à l'installation d'Anadarko serait laminée par le principe de non rétroactivité. Il faut rechercher les possibilités juridiques pour défendre et préserver les intérêts de l'Etat algérien et Sonatrach dans les textes applicables à l'époque de l'installation d'Anadarko en Algérie en 1999.

La loi n° 86-14 du 19 août 1986 modifiée et complétée, relative aux activités de prospection, de recherche, d'exploitation et de transport, par canalisation, des hydrocarbures, p. 1019. (N° JORA : 035 du 27-08-1986) modifiée et complétée par la loi n°91-21 du 4 décembre 1991). Quoique survenant à une époque révisionniste, où l'Algérie remettait en cause ses options politiques, cette loi portait encore les stigmates de la bataille du pétrole et les relents du nationalisme pétrolier. Elle était frappée du sceau du protectionnisme et basée, construite, sur des règles fondamentales. Dès ses premiers articles, l'esprit du texte, en se référant à la Constitution, affirmait, droit dans ses bottes, la propriété de l'Etat sur «les substances et les ressources en hydrocarbures découvertes ou non découvertes situées dans le sol et le sous-sol du territoire national et des espaces maritimes relevant de la souveraineté nationale ou de son autorité judiciaire» (Art. 2). Il fait comprendre qu'aucune entité étrangère n'a le droit de les acquérir, encore moins de les céder. Dans la même perspective est posé le principe du monopole de l'Etat sur «les activités de prospection, de recherche, d'exploitation et de transport d'hydrocarbures» qui «peut en confier l'exercice aux entreprises nationales» (Art. 3). Ces activités ne peuvent être entreprises qu'en vertu d'un titre minier délivré exclusivement aux entreprises nationales (Art. 9) qui, au sens de la présente loi, sont les «entreprises publiques exclusivement contrôlée par l'Etat» (Art. 8) Ainsi sont exclues les entreprises privées nationales ainsi que toute entreprise étrangère publique ou privée. Le rédacteur enchaîne sans équivoque et sans ambages, «l'inaliénabilité des titres miniers qui créent un droit distinct de la propriété du sol et non susceptibles d'hypothèque» (Art. 10). Cette prohibition de l'hypothèque est prévue, entre autres raisons me semble-t-il, pour éviter le risque de voir ces titres transférés à un créancier de leur titulaire. L'Etat semble tenir à ce que l'exploitant et l'utilisateur du titre soit une entreprise publique contrôlée par l'Etat. Un titre minier n'est pas un bien cessible et/ou un titre au porteur. Ce n'est qu'en 1991 que ces activités ont été ouvertes aux entreprises étrangères (Art. 4) tout en précisant que celles-ci doivent le faire «dans le cadre des dispositions particulières relatives à l'association en matière d'hydrocarbures.»

L'accord d'association : beaucoup plus qu'un contrat commercial, un acte gouvernemental

Cet accord d'association qui lie Sonatrach à d'autres firmes étrangères. Le contrat visé ci-dessus est approuvé par décret pris en Conseil des ministres» (Art. 21, loi n°91-21 du 4 décembre 1991). Approuvé par décret validé par le Conseil des ministres, l'accord d'association dépasse la nature juridique d'un simple contrat et prendrait l'allure d'un texte réglementaire dont la violation est à soumette au conseil d'Etat. L'Etat ne concède pas une once de son contrôle dans ce domaine où se joue la stabilité économique et politique du pays. Il serait intéressant de prospecter et d'analyser l'accord d'association signé entre Anadarko et Sonatrach qui, si l'on juge par la logique et l'esprit du texte qui le prévoit, devrait renforcer les droits et prérogatives de l'Etat et restreindre ceux des partenaires étrangers. En transposant les règles sus-citées au cas d'espèce nous pouvons soutenir : En l'absence de droits sur le titre minier Anadarko n'est qu'un associé, minoritaire et fragile qui ne peut décider seul, sans son associé majoritaire et titulaire d'un titre de la cession des actifs pétroliers. Il est fondamental de consulter l'accord d'association qui, en toute logique, a dû prévoir les cas où une des parties au contrat veut le résilier ou souhaiterait se retirer. Si ce contrat a été établi dans l'esprit des textes applicables, il devrait prévoir les droits de l'Etat de réguler les entrées et sorties de ce contrat d'association et aussi préserver le droit de Sonatrach, titulaire du titre minier d'avoir son mot à dire dans la cession des parts de son partenaire. Si le contrat a été convenablement établi, le litige serait simplifié en une évaluation des parts d'Anadarko et là il serait assez facile de trouver un compromis avec Anadarko sur un prix acceptable.

La problématique de l'évaluation des apports

Je souhaite attirer l'attention sur l'évaluation des parts et des apports de chaque partie : ayant connu les faiblesses des entreprises algériennes dans l'évaluation des apports, notamment immatériels, il est probable que le titre minier attribué à Sonatrach n'ait pas été intégré dans les actifs de Sonatrach. Il est souhaitable de vérifier cela, et si tel est le cas il est impératif de le faire par une évaluation appropriée afin de réduire, à sa juste valeur, la proportion détenue par Anadarko dans les sites en question.

La non arbitrabilité des litiges entre l'Etat algérien et Anadarko

L'Algérie est souvent hésitante à aller au bout du conflit lorsqu'elle se trouve face à un litige susceptible d'être soumis à l'arbitrage commercial. En l'occurrence, les risques d'une procédure arbitrale -qui rebute les autorités algériennes-. Ainsi le litige se trouve évacué par l'article 63 de la loi qui octroie, sans ambiguïté, la compétence dans «Les litiges nés entre l'Etat et l'une des parties au contrat d'association» aux «juridictions algériennes compétentes.»

Les solutions négociées avec Anadarko ou un repreneur

Au cas où le contrat d'association ne contiendrait pas de dispositions favorables, l'Etat algérien pourrait adopter une solution et chercher un bon compromis mais pas avec Total vu l'opposition irréductible des intérêts, comme on l'a signalé plus haut. Pour cela l'Etat algérien a plusieurs atouts en mains et plusieurs stratégies peuvent être déployées.

1- La première stratégie est de négocier avec Anadarko un bon prix d'acquisition qui pourrait être accepté par Anadarko même s'il est inférieur à celui de Total pour peu que l'Etat algérien sache manœuvrer. Dans cette perspective le fait de brandir l'opposition de l'Etat algérien à la cession réduira sans doute l'enthousiasme des soumissionnaires et l'Etat d'accueil peut se retrouver seul soumissionnaire. Cela emmènera Anadarko à céder à un prix favorable. Si cette acquisition est lourde pour le budget de Sonatrach comme soutiennent certains, il est toujours possible de revendre les actifs et même avec une plus-value. L'Etat algérien peut aussi s'associer à un partenaire technologique au cas où Sonatrach ne peut pas se substituer à Total, comme le soutiennent les adversaires de cette option.

2- La deuxième stratégie consiste à faire cause commune avec un des concurrents de Total. Il faut partir de l'idée qu'Anadarko veut tirer le meilleur profit de ses actifs. Elle souhaite vendre dans les meilleures conditions possibles qui ne peuvent se réaliser que par une vente sereine, c'est-à-dire avec l'assentiment de l'Etat d'accueil. Aucun acquéreur intelligent ne s'aventurerait à acheter les actifs d'Anadarko si l'Etat algérien voit cette acquisition d'un mauvais œil. La bénédiction de l'Etat d'accueil peut donner de la valeur aux actifs à céder et encourager le soumissionnaire coopté à augmenter son offre. L'Algérie pourra même monnayer son assentiment. Elle pourrait encourager et soutenir, d'une façon informelle et discrète un des concurrents de Total, notamment Chevron dont l'offre actuelle serait inférieure à celle de Total, et manœuvrer avec Anadarko pour faire valoir sa non opposition qui faciliterait la transaction.

3- La troisième stratégie consiste à se placer à côté d'Anadarko en tant que partie cédante et mettre sur la table son droit de veto pour l'acceptation du futur acquéreur qui, même sur le plan pratique et commercial, doit chercher l'aval formel ou informel de l'Etat algérien avant de faire son offre. Il serait insensé de s'introduire dans un pays sans l'aval de l'Etat d'accueil.

Les possibilités d'une bonne gestion de ce dossier sont nombreuses ; l'Etat algérien dispose de beaucoup d'atouts, aussi bien juridiques que stratégiques. Mais il demeure une inconnue : la donne politique. Les relations entre l'Algérie et la France sont mauvaises lorsqu'elles sont publiques, disait un connaisseur en la matière, Naoufel el Ibrahimi

*Avocat