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Redéploiement des espaces ancestraux de solidarité: Entre préservation et adaptation de l'institution des Waqfs aux enjeux sociaux (Suite et fin)

par Nadia Abdat

Les waqfs publics: un décalage entre une gestion admnistrative et centralisée et des objectifs de rentabilisation.

Le Waqf est une institution en lui-même, ce dernier est irréductible aux catégories juridiques du droit positif.

Reposant sur l'immobilisation perpétuelle28 de la nue-proprieté d'un fonds, ce dernier est soustrait à la volonté humaine d'en transférer la propriété; seule sa jouissance est destinée aux hommes, dans le cadre de l'aumône et d'une œuvre de bienfaisance publique ou privée. Son originalité réside dans le fait que n'étant la propriété d'aucune personne juridique, le bien waqf est aussitôt doté de la personnalité morale et d'un patrimoine distinct du patrimoine du constituant et de celui des dévolutaires.

Le bien habous jouit d'une «immunité» totale. Il ne peut faire l'objet ni d'une saisie, ni d'une confiscation, ni reversé, à sa mort, dans la succession de celui qui l'a constitué, ni faire l'objet d'une expropriation pour cause d'utilité publique29. On le tient pour une entité «sui-généris30» dans laquelle, deux concepts sont essentiels celui de «non appropriation»31, et celui de «jouissance perpétuelle», l'outil fondation32 et celui d'établissement d'œuvre de bienfaisance33 qui poursuivent des finalités similaires ne peuvent le porter.

Le fonctionnement du Waqf, repose sur l'indispensable nadhir : personne physique ou morale chargée d'exécuter les volontés du constituant.

Si pour le Waqf privé, la question de sa désignation ne pose pas de problème particulier, il n'en va pas de même pour les Waqfs publics.

On a admis que seule une structure étatique pouvait péréniser son fonctionnement et en assurer la gestion.

Les arguments invoqués semblent plausibles. Reposant sur un projet d'affectation irrévocable d'importantes ressources susceptibles de couvrir tous les pans de la vie publique: éducation, santé, culture, aide sociale....., le Waqf peut donner naissance à une nébulleuse abritant de puissants lobbies face à l'Etat, voire carrément à un contre-pouvoir, L'intervention de l'Etat est, aussi, requise face à la désaffection pour les Waqfs qui se produit au fil du temps. Celle des dévolutaires successifs qui ne trouvent plus de quoi entretenir leur motivation, et celle des bénéficiaires dont la liste s'est, tellement, rallongée, alors que les fruits tirés de la rente s'amenuisant, ils deviennent bien insuffisants pour que subsiste l'œuvre bienfaitrice.

La mise sous tutelle de l'Etat permet de protéger les biens «gelés» contre les éventuels détournements, le maintien des utilités qu'ils procurent, et surtout la mobilisation d'une part substancielle d'une manne financière non conventionnelle (finance islamique).

Enfin, c'est la vocation de l'œuvre pieuse considérée comme une fondation d'intérêt général, (dont la durée est illimitée) qui est percue comme une sorte de «donation» perpétuelle d'utilité publique. Comme l'Etat a le monopole de l'intérêt général, il en est, aussi, l'unique continuateur et garant.

Cependant et même sous tutelle de l'Etat, le Waqf ne relève pas, pour autant, du domaine public34

Il est vrai que les biens qui en relèvent, partagent avec ceux du domaine public, les mêmes caractéristiques que sont : l'inaliénabilité, l'insaisissabilité et l'imprescriptibilité (ceci vaut, aussi, pour les biens waqfs privés gérés par des particuliers dits nadhirs). Mais contrairement aux biens du domaine public35, les biens habous issus de la volonté individuelle, ont une finalité patrimoniable et sociale spécifique.36

Le bien habous ou waqf, ne relève pas, non plus, du domaine privé de l'Etat, car les biens qui composent ce dernier sont susceptibles d'une appropriation privée, ce qui n'est pas le cas des biens waqfs. L'administration des biens waqfs par l'Etat algérien37s'est faite au lendemain de l'indépendance38 dans la continuité de la pratique coloniale au cours de laquelle les édifices du culte, leurs annexes et les biens waqfs publics ont été versés dans le domaine public artificiel et gérés en tant que tels.

Le système en cours, actuellement, s'en distingue, car les biens waqfs ne sont pas soumis à la loi domaniale.

La question de l'indépendance de l'institution du Waqf est capitale s'agissant du Waqf. Celle ci a été artificiellement, résolue par une sorte d'osmose intégrant des normes religieuses et des normes qui ne le sont pas:

la création d'une Commission interministérielle 39 censée représenter la haute autorité en matière de Waqf. Or, cette commission est technique, chaque département ministériel représenté y apporte un avis spécialisé, elle n'est pas ouverte à la participation de la Société civile, et elle est créée par arrêté du ministre des Affaires religieuses qui peut, ainsi, maîtriser tout le procéssus consultatif. Cette commission est, de srucroit, non permanente et se réunit à l'initiative du ministre des Affaires religieuses, qui décide, aussi, de l'ordre du jour. Sans pouvoir décisionnaire, ses prérogatives, limitées ne lui conférent qu'un rôle consultatif, vu que ses délibérations doivent être entérinées par le ministre de tutelle.

Le maintien des nadhers40, acteurs principaux du Waqf tarditionnel, sauf que ces derniers sont fonctionnarisés et relèvent d'un corps spécifique.41

Ainsi, un mix a été tenté entre des structures administratives et des instances traditionnelles; cette hybridation a-t-elle été, savamment organisée ? Qui tire le plus avantage de cette hybridation qui donne naissance à une spécificité au sein du droit ?

En outre, a-t-on mis les moyens de nature à susciter une « venture philanthropy» 42 comme on semble s'en réclamer ? Cette nouvelle expression de l'altérité s'adjoint le vocable de rentable et requiert l'indépendance des promoteurs interéssés à de tels projets. Là où ils existent, les projets philantrophiques attractifs, sont assurés d'être viables, après avoir été soumis à des grilles de sélection construites sur des critères d'analyse financière, de risque, de compétence et d'engagement.

Tel n'est pas le cas pour le Waqf étatique, qui, d'une part, est contenu par les conditions immuables qui caractérisent le Waqf lui-même, et d'autre part, parce qu'il est freiné d'emblée, par une machine administrative lourde et contraignante et de surcroît, sans la moindre compétence en matière de gestion de projets économiques. Si le rattachement au ministère des Affaires religieuses, a permis de sauver un très grand nombre de waqfs, leur vocation originelle n'a pas gagné en visibilité et pour cause, du fait de leur assimilation à un domaine public, on les percoit encore comme des biens beyliks.

L'orthodoxie de la gestion publique des fonds ne permet aucune prise de risque même calculé. Dans le cadre d'une vision centralisatrice et dominatrice de l'intérêt général par l'Etat, l'institution du Waqf n'aura qu'un faible impact social que corrobore, déjà, un bien maigre bilan.

Le bilan revélé de la gestion des Waqfs: entre une faible consistance et des promesses

Selon les autorités concernées, au premier trimestre 2016, le portefeuille43 des Waqfs publics, en Algérie comprenait 10.104 biens composés de logements, locaux et terres agricoles. En 2013, il n'avait été recensé et inscrit sur les registres de la Conservation foncière du Waqf que 9.000 biens immobiliers et fonciers.

On annonçait à cette époque, que près de 26.000 ha de terres feraient l'objet d'investigation et d'expertises.

Pour la même période, plus de 140 ha de terrains à l'échelle nationale, auraient été régularisés.

Les revenus tirés des Waqfs, en Algérie, sont passés de 5,5 millions de DA en 1999, à 220 millions, au cours de la période 2013 à 2014.Toujours au titre de l'année 2013, 5complexes waqfs auraient été créés, à travers le pays.

Un projet de «taxi wakfs», a été présenté comme une expérience unique dans le monde ! Les crédits de micro-finances waqfiens pour endiguer la pauvreté, font l'objet d'une convention avec la 1re banque non conventionnelle, ‘Al Baraka', dont l'Etat est, rappelons-le, l'actionnaire.

Et puis des promesses... dont celle de créer plus de 31.000 emplois dans une trentaine de wilayas.

Si modernisation du Waqf doit se produire, ne doit-elle pas passer par un statut lui conférant une autonomie par rapport à la tutelle ou à tout le moins par une struture mixte ? N'y a-t-il pas lieu de réactualiser l'objet même du Waqf, sans en détruire la substance.

Le Waqf pour attraire les ressources financières de la sphère de l'informel ?

Toute la subtilité des biens de main morte réside dans la survie du bien, même en l'absence de transmission de propriété. Le bien non appréhendable juridiquement, est mieux et plus longtemps préservé, car il n'est que vecteur de droits de jouissance qui peuvent être étendus à toute la société.

Soustrait aux règles de mutation et de dévolution successorale, le bien waqf l'est également à la perception par le fisc de droits de mutation.

En Algérie, coexistent et se complètent, deux sphères de circulation des richesses et de l'argent. Que l'argent relève de la sphère formelle ou de la sphère informelle, les mêmes motivations animent leurs acteurs; certaines strictement matérielles comme la maximisation des gains, d'autres immatérielles, voire spirituelles. La bienfaisance permet de satisfaire toutes ces motivations.

L'Etat providence a besoin de ressources, qu'il prélève via des impôts et autres taxes de la sphère formelle, quasi normée et réputée quasi transparente, pour financer des utilités publiques, assurer ainsi une certaine justice sociale et in fine pour préserver la cohésion de la société. Mais, lorsque la sphère formelle est continuellement parasitée par des pratiques issues de l'informel, l'argent tisse et étend sa propre sphère ailleurs. La société peut ne pas en bénéficier ou pire, elle peut en pâtir.

Toléré, l'argent de l'informel sert d'amortisseur social car il permet, aussi, de supporter les chocs subis par le secteur formel. En attendant de le soumettre totalement à l'éthique fiscale44, l'argent informel pourrait trouver, outre une éthique, une utilité sociale certaine, à travers la fiducie de bienfaisance. Ce faisant, l'Etat ne serait pas contraint à des compromis, genre amnistie fiscale partielle contre une légitimation du fruit de l'incivisme fiscal.45

A la lumière du dispositif actuel, le Waqf pourrait être le receptacle des ressources financières qui échappent encore, à tout contrôle.

L'Etat peut y exercer l'indispensable contrôle à travers un dispositif d'encouragement, et non de repression, des projets sociaux responsables auxquels prendraient part aussi le plus grand nombre. Il est sûrement plus profitable de louer le don que de suspecter les donateurs.

Sortir le waqf privé de sa léthargie

Depuis les réformes de libéralisation économique et alors que d'immenses fortunes se sont constituées, l'institution du Waqf est désertée par les particuliers et ce, en dépit de l'étendue de son domaine d'application. C'est le waqf familial, dit Ahli, catégorie la plus ancienne qui est en voie de disparition.

Dans le passé, le Waqf a permis de faire échapper des biens, aux mesures de confiscation du souverain mais aussi à la prodigalité de descendants, en plaçant une partie de ses biens, dans une forme de «séquestre privé» afin que puissent en profiter les générations futures de la lignée. La désaffection des particuliers pour le Waqf est un appauvrissement pour toute la société.

Pour l'individu, le Waqf demeure l'acte par lequel une personne peut disposer librement 46 de sa succession.

En tant que mode de dévolution spécial le Waqf a longtemps servi comme moyen de soustraire une partie de ses biens aux règles impératives de dévolution successorale, afin de maintenir le patrimoine immobilier dans la lignée familiale mâle 47 et ainsi exhéréder les femmes des terres, mais ce qui est moins connu, c'est que les habous privés ont été constitués, également, au profit des femmes, en compensation de cette exhérédation foncière. Le waqf familial permet à chaque intermédiaire un droit personnel, viager et incessible. Ce ne sont pas de puissants propriétaires terriens ni de gros détenteurs de biens qui choisiront de recourir au waqf familial, mais les classes moyennes qui se sont constitué un petit patrimoine immobilier dont elles souhaitent faire profiter, plus équitablement, leur descendance. De nos jours, pour protéger une descendance exclusivement femelle, des familles recourent aux donations entre vifs et à des ventes fictives et pour les très aisées, l'argent est investi dans la pierre à l'étranger.

Les offices notariaux 48 semblent ignorer l'existence du waqf ou ne contribuent pas à son développement alors qu'ils peuvent le faire dans le cadre de leur rôle de conseil des familles, qui franchissent souvent le seuil de leur étude pour exposer leurs préoccupations d'ordre patrimonial. Le ministère des Affaires religieuses ne communique pas sur le rôle economique du Waqf pour mettre en exergue l'avantage du Waqf, à savoir un transfert de fonds de la consommation immédiate, vers l'investissement et le futur.

Si le message religieux est maîtrisé, ses modalités pratiques sont délaissées.

La vulgarisation du dispositif légal est souvent réservée aux «élites» rarement à destination des couches sociales qui pourraient contribuer. Par ailleurs, il y a de manière générale, un réel besoin de confiance dans les institutions que seules des règles de gestion transparentes et des informations, largement relayées, peuvent assurer.

Si deux secteurs waqfs ont été séparés, on ne peut alimenter et renouveler le waqf public sans encourager en même temps, de nouveaux waqfs privés, notamment dans les regions que l'administration du waqf public ne peut atteindre ?



Notes :

1-Au titre de l'année 2017-2018, l'Algérie s'est maintenue parmi les «pays à revenu intermédiaire supérieur», alors que le revenu par habitant a baissé de 5480 dollars en 2013 à 4270 dollars en 2016, selon les données de la Banque Mondiale.

2-Cf « Rapport de Présentation du projet de la Loi de finances pour 2018.

3-On aurait mieux apprécié le niveau des transferts sociaux s'ils étaient rapportés aux revenus des ménages.

4- Ces moyens sont menacés par les contraintes induites par une conjoncture économique internationale défavorable.

5- « Elles ont été tant décriées par la colonisation, une grande partie des réformistes musulmans et des nationalistes algériens de la première moitié du XXe siècle et par beaucoup, depuis le sommet de l'état dans les premières décennies de l'Algérie indépendante, en particulier sous le président Boumediene ». Aziz Sadki dans l'état algérien, les zâwiyya et les turûq

6- Le dispositif à caractère reglementaire n'est pas encore finalisé.

7- Qu'il soit privé ou public, le Waqf possède la même finalité sociale, restreinte à la lignée familiale pour le premier et généralisée à la communauté pour le second.

8- « A la fin du XVIIIe siècle et au début du XIX è siècle, 75% environ des biens étaient sous le régime du Waqf.

Le régime de Waqf constituait, pour les propriétaires, une protection contre les abus de pouvoir, notamment, la confiscation des biens dans un environnement sociopolitique marqué par des rapports de force difficiles.

L'institution du Waqf limitait les actes d'injustice et les dépassements des gouvernants consécutifs aux décisions de destitution, de confiscation de biens et de taxation auxquels étaient exposés les biens non soumis au régime du Waqf ». In Le Waqf en Algerie à l'époque ottomane XVII è - XIX è siècles –Nacereddine Saidouni.

9- « Le habous était « un cadre juridique commode pour se protéger des expropriations et mainmises (….) du pouvoir central ottoman, connu pour ses visées discrétionnaires» in Le Waqf et l'urbanisation d'Alger, à l'époque ottomane, Samia Chergui, Revue d'anthropologie, 2009.

10- L'Etat turc pratiquait de forts prélèvements fiscaux comme le Djabri (impôt foncier forfaitaire), le Ouchour et différentes Ghrama,

11- Ainsi en a-t-il été avec l'ordonnance du 8 septembre 1830, et celle du 01/03 1833, française qui a supprimé la propriété, l'immobilier et les dotations des Algériens, puis des ordonnances de 1844 et 1846 qui rendirent les habous aliénables.

12- On estimait qu'en 2009, 5500 wakfs étaient exploités de manière illégale.

13- Au moyen du decrét 64-283 du 17 septembre 1964

14- L'article 34 de l'ordonnance 71/73 portant révolution agraire avait, pourtant, soustrait les Waqfs à la nationalisation.

15- (Articles 213 à 220).

16- Déclaration de Bouabdalah Ghlamallah ancien ministre des Affaires religieuses lors d'un forum d'El Moudjahid à propos du projet de création de l'Office chargé de la gestion des Waqfs (22/04/2013)

17- Les Waqfs publics indéterminés ne sont plus cantonnés à la diffusion des seuls savoirs islamiques.

18- La Zakat annuelle des Algériens a été estimée par l'économiste Farès Masdoura, à 2.5 milliards de dollars », en 2008

« 25 millions de dinars au moins, tel est le montant de la Zakat d'un milliardaire, sachant que 6000 milliardaires auraient été recensés à cette époque

19- Le decret 80-31 de la 09/02/1980, portant organisation de l'Admnistration centrale du ministère des Affaires religieuses a institué une sous-direction des biens waqfs.

20- Le non-versement de la Zakat, troisième pilier de l'Islam n'est assortie d'aucune mesure de contrainte terrestre, le musulman agit en son âme et conscience.

21- Ordonnance 77 03 du 19 fevrier 1977 relative aux quêtes la directive 1601 promulguée le 16 mars 2015 afin de réguler l'opération de quête de dons

22- Public, dans le sens anglais du terme.

23- La philantropie est liée au capitalisme, ‘Sans richesse créee, pas de dons».

24- Ce fonds crée en 2002, serait en échec. Outre, le mode de sa collecte et l'opacité de sa gestion, ce fonds se serait éloigné de l'esprit de la Zakat ; ses initiateurs l'ayant assimilé à une banque à taux zéro, et à un mécanisme similaire à celui de l'ansej.

25- Au vu de l'ampleur de l'informel et des difficultés d'appréhension des fortunes, cette estimation ne peut être qu'indicative.

26- Contrairement à la Zakat, le Waqf est une aumône surérogatoire, librement consentie et qui a l'avantage d'être durable car l'usufruit ou la rente dégagée du Waqf sont foncièrement pérennes.

27- Les avis ne sont pas départagés sur ce point

28- « De son propre genre. S'applique souvent aux situations qui ne peuvent, en raison de leur nature, être classée parmis les autres.» Lexique de Droit.

29- Le waqf exprime un acte piété par une mise à disposition de sa propriété à Dieu, dans un souci de bienfaisance.

30- Loi n° 12-06 relative aux associations

31- Décret exécutif n°2000-39 du 07 février 2000 définissant le statut et les modalités de création,

d'organisation et de fonctionnement des établissements et œuvres privées de bienfaisance.

32- Même si au cours de l'histoire, pour diverses raisons, le Waqf a été confondu ou assimilé au domaine public, c'est encore le cas aujourd'hui, par abus de langage.

33- Ces biens ne relèvent pas de la loi domaniale

34- Ils ne peuvent comme pour certains biens du domaine public, faire l'objet d'un déclassement ou d'une désaffectation.

35- Au Maroc, la gestion et le contrôle des Waqfs ont été confiés, dès 1913, à un service central des Habous

36- Certes, l'Algérie independante rompt avec l'ordre colonial et crée son ministère des Affaires religieuses , dénommé d'ailleurs ministère des Habous (Ministère confiée à Tewfik ElMadani 1962/1965)

37- Arrêté n°29 du 21/02/1999. Les représentants des départements ministériels qui la composent sont entre autres, celui de l'Habitat et de l'Intérieur.

38- Le nadhir est nommé par décret exécutif sur proposition du ministre des Affaires religieuses.

39- Décret Executif 91/114 portant statut particulier des fonctionnaires du secteur des Affaires religieuses.

40- Appellée aussi philantropie stratégique, elle est basée sur le nécéssaire retour sur investissement même s'il s'agit bien du« non-profit sector ».

41- Les statistiques sur les Wakfs sont insuffisantes et incomplètes.

42- En témoigne, le faible résultat de l'opération d'amnistie fiscale lancée par l'Etat en 2015 pour bancariser le secteur informel.

43- La doxa musulmane n'admet pas l'appropriation d'un bien, aussi petit soit-il, quand il est soustrait à la communauté (la société), et ce, quelle que soit la forme de cette soustraction.

44- Au Sénégal par exemple, la constitution du waqf privé se fait aussi bien par acte notarié que par acte sous seing privé enregistré au rang des minutes d'un notaire

45- Le code marocain des habous interdit les habous discriminatoires et frappe de nullité absolue tout habous fait au détriment des femmes ou discriminant.

46- La création d'un waqf est entouré d'un formalisme solonnel (profession de foi) et l'acte juridique est soumis à authentification par devant notaire. Pas moyen de montr des waqfs parallèles.